三、环境侵权是否已排除过错责任
　　
　　环境污染作为人的活动的一种结果古已有之，对于环境侵权损害，近代各国民法均以相邻关系调整，德国称为“干扰侵害”、法国称为“近邻妨害”、日本称为“公害”[17]、英美法称为“妨害行为”[18]等，属一般侵权，归责原则是过错责任。随着大工业的发展，经济活动使污染环境致人损害日益严重，为平衡当事人之间的利益，维护社会安全，无过错责任开始适用于环境侵权领域，并出现了以保护和治理环境为目的的环境法。但是主张环境侵权责任必须是无过错责任，认为将环境侵权责任规定为无过错责任已是现代各国的通行做法，[19]因此认为我国民法也理当如此。这种观点并不符合各国法律实践，在理论上也值得商榷。
　　
　　从理论上看，在现代社会，人的经济、社会活动对环境的影响深入而广泛，甚至可以说每个人的生产、生活的正常开展，都伴随着对环境的污染，有些活动还是以污染环境为前提，因此污染环境致人损害的可能性无处不在。在涉及每个人的如此广泛的生产、生活领域适用无过错责任，不仅是对近代以来确立民事主体制度核心价值的根本否定，更是对每个人的主动性、积极性和进取精神的根本否定，而这些仍是现代社会的活力源泉。从法律实践看，德国民法中的“干扰侵害”、法国民法中的“近邻妨害”、日本法中的“公害”和英美侵权法中的“妨害行为”等，在无法律特别规定的情形下，至今仍适用过错责任。对于侵权危害可能性大的环境污染领域，除在适用民法中特别规定的无过错责任条款外，更多是制定单行环境法，在这些环境单行法中规定适用无过错责任。例如有学者指出：“在追究责任方面，实行无过错责任的归责原则和过错责任原则相结合。日本公害方面的无过错责任的适用，肇始于1939年所制定的《矿业法》。后来，又相继在1958年的《关于水洗炭业的法律》、1961年制定的《关于原子能损害赔偿的法律》、1976年施行的《油浊损害赔偿保障法》、1972年制定的《大气污染防止法》、《水质污染防止法》等特别法中规定了事业者承担无过错责任。除此之外，其它公害问题的处理，依据一般侵权行为理论即仍实行过错责任原则。”[20]其现实情形正如一位留德学者所描绘的那样：“德国在环境民事责任归责原则的适用上采用的则是多种归责原则混合、补充的方法。即受害者在提起诉讼后，法官可按环境民事责任的前提条件加以审查；即过错归责原则为主要的原则来审查，无过错原则为补充。当然受害者不能同时提起过错责任和无过错责任的混合诉讼，因为这二者的法律后果不是一样的，如前所述，按过错责任归责，可在人身损害时附加精神损害，而无过错责任仅一般赔偿；同时一种责任只能适用一次归责原则，否则对被告来说是不公正的。”[21]
　　
　　随着包括环境侵权在内的现代经济、社会生活中日益普遍的新型侵权行为的出现，为了解决过错责任对这些侵权行为的适用性问题，西方发达国家在过错认定上产生了两种理论：一是“违法视为过错理论”，这是指将过错的认定与违法性的认定在实质上加以混合，因违法性的存在即认定过错成立；另一种是“客观过错理论”，这是指在认定加害人是否具有过错时统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准，即“合理的人”或“善良管理人”的标准，以“合理的人”或“善良管理人”在相同的情形之下对于损害的发生能否预见、能否避免，认定加害人是否有过错。至于加害人的主观心理状态则不再探究。[22]因此，在现代社会条件下，过错责任在环境侵权领域的适用性，是通过过错责任内涵的不断发展而实现的。具体说来，如果发生尚无法律特别规定的危害性较大的环境侵权，以“违法视为过错理论”或“客观过错理论”，均能解决过错责任的适用问题。而无论是“违法视为过错理论”还是“客观过错理论”，违法性都是判断侵权责任构成的核心问题。在一般侵权责任的构成中，违法性要件均作实质性违法解，“违法视为过错”实际上就是将过错判断与违法性判断合一。由于过错在本质上属主观心理范畴，因此在实际操作层面，必然是违法性判断取代过错判断。“客观过错理论”是在判断过错时取客观标准，而无论是“合理的人”还是“善良管理人”，至少都必须是一个不违法（实质性违法）的人。[23]

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