笔者认为，在适用无过错责任的前提下，无论是将《
民法通则》第
124条规定的“违法”采取实质性违法的解释，还是回避该规定完全否定违法性要件，都是不妥的。我们知道，无过错责任与过错责任的根本区别在于，前者的行为人不得以无过错作为免责理由，目的是在现代大工业危害日益增多的形势下保证社会安全与公正。由于行为人不得以无过错作为免责理由，因此无过错责任的适用也会对行为人的主动性、积极性和创造性产生遏制，影响社会的活力。为此，各国在确立无过错责任时，均对其适用范围予以特别规定。[14]这些规定根据各国法制发展的特点，具体通过法律、司法解释或者判例表现出来。因此在侵权行为归责的适用上，只有在法律有特别规定适用无过错责任时，才能适用无过错责任，凡无特别规定的，就仍适用过错责任。从而保证在个人的积极、主动性与社会安全、公正两方面实现平衡。具体到《
民法通则》第
124条规定的“违法性要件”，正是对环境侵权的无过错责任适用范围的特别规定。因此对该条的正确理解应该是：违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任，加害人不得以无过错作为免责理由。
同样，基于无过错责任的适用范围必须依法律的特别规定，对于《
民法通则》第
124条规定的“违法”就不能作实质性违法解。因为实质性违法通常包括违背善良风俗，环境侵权的无过错责任如此泛化适用，必然以牺牲个人的主动性、积极性、创造性和社会的活力为代价。并且，这种大而化之的理解与无过错责任必须由法律特别规定的特性，在精神实质上也完全相悖。因此《
民法通则》第
124条关于“国家保护环境防止污染的规定”，只能理解为仅指国家环境保护的法律、法规和相关排污标准。而
环境保护法中涉及民事责任的规定，属于民法的特别法，只规定法律适用问题，并不规定责任构成。由此可见，在《
环境保护法》第
41条第1款规定中，以及该法颁布前后我国制定或修订的相关专项
环境保护法的类似规定中，不涉及违法性要件，完全是符合法理的。
“肯定说”以杨立新教授为代表，认为污染环境侵权责任“须有违反国家环境保护法律的污染环境行为”，“违法行为就是违反法律要求的行为,包括违反法律禁止、不履行法定的义务、滥用权利等。”[15]根据杨立新教授一贯性观点，此违法性要件应该是承袭德国侵权法的理论[16]，将违法作实质性违法解。但是正如前面所阐述的，在主张环境侵权仅适用无过错责任前提下，将违法性要件作实质性违法解，并不妥当。
