二、环境侵权的无过错责任能否不以违法为要件
在是否承认环境侵权无过错责任的违法性要件上，学界主要有两种观点：一种是违法性要件的“肯定说”，即认为环境侵权责任构成须具备污染环境的违法行为、损害事实及因果关系；[5]另一种是违法性要件的“否定说”，即认为环境侵权责任构成须具备致害行为、损害事实及因果关系。其中污染环境的致害行为并不要求具备违法性。[6]在“否定说”中还有一种观点是将致害行为与损害事实两要件合一，表述为损害结果或事实（财产损害、人身损害、环境损害）。认为环境侵权责任的构成具备损害结果或事实及因果关系即可。[7]从文献资料上看，主张“否定说”的学者居多，并且多是在环境法专著或教科书中提出，而主张“肯定说”的学者应属少数。尽管我国民法学教科书大多采“肯定说”，[8]但仅仅是在“污染环境致人损害的民事责任”名目下用以说明、解释《
民法通则》第
124条的规定，并不是专门论述环境侵权责任，故不足为凭。但也有学者认为“肯定说”为我国学界通说。[9]
否定环境侵权的违法性要件必然涉及到与《
民法通则》第
124条规定的协调问题。对《
民法通则》第
124条规定的违法性要件，部分学者作实质性违法解，认为“违反国家保护环境防止污染的规定，并不仅指违反国家保护环境防止污染的保护性措施规定，而且也包括造成污染损害后果的行为……实质上，凡是造成环境污染危害的，都是违反国家保护环境防止污染的规定的。”[10]有学者在此基础上主张：“（1）对《
民法通则》第
124条进行重新解释，该条所称的‘国家保护环境防止污染的规定’是指我国环境保护法及其相关法律法规所确定的基本原则、规则和制度，而不是指具体的某项排污标准。（2）《
民法通则》第
124条所解决的是法律适用问题而不是行为标准问题，即凡污染环境致人损害之案件，应适用
环境保护法等专门法律法规。（3）排污超过标准污染环境致人损害，无疑应当承担民事责任并承担相应之行政和刑事责任；即使排污没有超过规定标准，但污染环境致人损害，也应承担民事责任。质言之，是否超过排污标准，与民事责任无关。”[11]还有部分学者对《
民法通则》第
124条不予置评，主张“在环境法中，不把侵权行为的违法性作为承担民事责任的必要条件，只要从事了‘致人损害’的行为并发生了危害后果，即使行为是合法的，也要承担民事责任。”[12]“环境侵权通常并不以行为违法性为构成要件，存在‘合法侵权’、‘适法侵权’现象，故对违法性不必提及。”[13]
