笔者认为:
一、两年内的加班工资,应由用人单位提供证据证明,超过两年的由劳动者承担举证责任。
首先,用人单位就加班工资承担的举证责任,并非来自举证责任倒置
最高法院《
关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于民事证据若干规定》中 “在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位承担举证责任”的规定,不适用于加班工资的情形。因为,该规定中的所谓“减少劳动报酬”的举证责任倒置,系指用人单位与劳动者约定了明确的工资报酬,且双方均认可应按该明确约定数额发放工资的前提下,用人单位应对减少劳动者应发工资数额的理由和原因,承担举证责任,适用该条的前提是劳动者的工资是确定的。而在对是否加班本身产生纠纷,各执一词的情况下,对是否存在应付加班工资的事实都不确定,就更不存在减少工资的情形,因此,加班工资的举证责任,不适用于该条举证责任倒置的情形,根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则,原则上应由劳动者对加班的事实,承担举证责任。
其次,用人单位承担二年内加班工资的举证责任,系因其掌握劳动者二年内加班事实的证据
根据《
中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第
六条及《最高人民法院关于民事证据若干规定》中七十五条的规定,劳动者有证据证明,与加班争议有关的证据系由用人单位掌握的,用人单位应如实提供,用人单位拒不提供的,由用人单位承担不利后果。《北京市工资支付规定》第十三条规定:“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表,并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”故根据该条规定,用人单位,应当对劳动者加班的证据及加班工资的支付凭证,保留两年备查,在两年期限内,用人单位具有法定的保留义务。因此,对两年内的加班工资发生争议的,因用人单位掌握着劳动者加班与否的证据及考勤记录,应由用人单位提供证据,否则,用人单位应承担举证不能的法律后果。