回到我们开始讨论的ACS药物案例,从系统的观点看这个案例很清楚,在相关环境中,医生应当向孕妇施用ACS药物。尽管原告不能证明因果关系存在于具体案例之中(因为损害与被告的行为之间的关系没有达到“优势可能性”的程度),从一般群体角度分析毫无疑问,没有施用ACS药物在统计学意义上增加了早产婴儿发病的风险机率。在这种情况下,一个明智的行政机关应当希望医生向孕妇施用ACS药物。也许法院会认为应当通过正确的、有标志意义的威慑来达到这个目的。
从有选择的威慑的观点出发,推动社会期待的行为符合我们的利益,我们可能应当捍卫我们做出的变通因果关系标准的决定。但是任何这样的变通会产生两个问题。首先,侵权法系统通常建立在正确的司法信条之下,审判中的“优势可能性”标准取决于正确司法的要求。但是行政机关在基础上不会认同正确的司法的说教,他们可能会要求法院做出改变,从正确司法转变为有选择威慑。
第二个问题是变通因果关系标准,其内容包括风险与风险的权衡,这更加复杂。想象一下介入因素(主张剖腹产,反对在妊娠24周以后实施阴道分娩),很明显,剖腹产与阴道分娩相比婴儿大脑出血的风险比率降低到3%,但是同时,在手术后所有的风险存在于复杂的情况中(出血,副作用,血栓),相比较阴道分娩,母亲大脑出血的风险比率增长到30%。现在想象一下阴道分娩的婴儿(因为产科大夫衡平两个风险之后决定反对剖腹产手术),这样婴儿大脑出血(当然,母亲没有进行剖腹产手术而不会处于复杂的危险状态中)的风险增加。这时法院与行政机关如何比较二者并作出衡平?很清楚,没有任何介入因素干扰,我们反过来关注副作用似乎变得更加重要。
风险与风险之间衡平存在的问题是被告不能因为他的行为减少风险而在具体案件中承担责任,尽管副作用确实产生了损害结果。当然,这是注意标准的问题,不是因果关系的问题。在任何案件中,当行为增加了一般性群体的某种微小风险,但是这种行为以追求更大幅度的减少一般性群体的某种风险为目的,则此行为不存在过错。我们认为,尽管在现在的环境下是否变通因果关系标准还需要进一步讨论,但是文中提到的任何变通的产生,都应该通过法院充分并且深入的关注各种风险而得来,同时明确当医生减轻了风险的时候不再要求医生(或者其他的被告)承担责任。
结论
欲建立侵权法中的因果关系,原告必须证明行为与损害之间“优势可能性”的存在。如果统计学意义上一般人群风险在绝对数字上减少,既没有必要在这个行为与损害之间建立侵权法上因果关系。列举出“作为”与“不作为”的要点,广泛的罗列实际中以及将来可能出现的问题。在个体的临床案例中,对个体被告风险的减少的评估是必须的,这种评估不是通过对庞大的一般性群体的一般性调查,而是具体的调查。统计学意义上一般性风险的减少与侵权行为在一般统计结果下不一定会导致一个个体损害的结论是一致的。