反过来讲,统计学分析中的“不作为”过错与“作为”过错实质上是统一的,“作为”与“不作为”之间唯一的不同是“作为”中被当作结果的损害不存在预先假设的“原因”——这个原因被称为“背景机率”。在很多“作为”过错中(比如割破血管导致流血),“背景机率”(动脉自发流血)几乎为零。因此,(实验)群体中动脉流血的结果几乎与以所有人类为对象的实验结果同一,在行为实施后动脉流血的相关风险是100%——如果你动脉流血,几乎肯定由类似于手术中开刀的行为导致。
尽管,仍然有另外一些例子说明“作为”的“背景机率”远不仅是零。风湿病止痛药(VIOXX)作为一种抗炎剂可能会导致成年人患有心脏病的风险比例增加。至少,我们可以肯定成年人没有施用VIOXX药物而患有心脏病风险背后的“背景机率”远远高于自己用手术刀将动脉割破而流血的风险的“背景机率”。
同样,以很多“不作为”过错(类似于没有给孕妇施用ACS药物)导致的损害(RDS)为例,一般人群依然会患上此类病,他的“背景机率”远远高于零(在我们的例子中,与服用ACS药物的人群患病比例28%相比,一般人群患病比率是40%)。ACS药物确实是在绝对数据层面相对于一般人群减少了患有RDS疾病的风险比率,但是具体到特殊的婴儿,他的相关风险减少的比率只有30%,所以,根据“优势可能性”规则,由于医生的行为而导致相关风险增加的比率小于51%,所以无法证明具体婴儿的母亲没有被施用ACS药物与婴儿患有RDS疾病之间存在因果关系,认为他们存在因果关系的观点很难得到支持。而且,与之相反的案例也确实存在。嗜血球杆菌脑膜炎的患病机率在使用了嗜血球杆菌疫苗后接近为零,所以由于使用嗜血球杆菌疫苗,在结果上患病相关风险的减少的机率接近100%。
在统计学上的区分发现了“原因”与“介入因素”的共鸣。当损害的“背景机率”很小(如自己割破动脉导致流血中的微乎其微的“背景机率”),相对于各种介入因素,损害的机率是“原因”,这里从原因到结果几乎没有其他介入因素。但是作为一种现象,尽管有药物的介入(类似于ACS药物之后的RDS疾病),损害结果依然会发生,这个问题中介入因素可能引发损害结果。在所有案例中,“不作为”与“作为”都服从于相同的统计学分析结果。
五、体系的设计与具体因果关系
以上分析是权威观点,所以原告不能论证因果关系的存在,在相关意义上,尽管这个问题中的一般性行为对一般的群体产生了统计学意义上风险的增加。从系统的预期看,这是 “背景”中很大的问题。假如法律系统选择一般威慑——他欲使一部分行为者选择他们的行为(例如文中我们关注的医生)。如果行为者受到法律系统预期的指引,他们的行为将会发生改变,进一步说,尽管因果关系在法律关系意义上不能被证明存在于个体案例中——这是个假设,其原因在于这种行为增进了人们的一般福利。