第五,因业主委员会改选所引发的诉讼。实践中,由开发商直接主持下所产生的原业主委员会没有维护业主的合法权益,而小区业主自发选举业委会并向当地有关机关申请备案登记时遭到拒绝的情况时有发生。在此类情况下,新选举出的业主委员会应有权提起行政诉讼,因为业主委员会非以备案为成立要件,而行政机关拒绝备案却系攸关业主共同利益之事项。
3.业主委员怠于提起诉讼的判断及相关问题的处理
《征求意见稿》第13条第1款第2项规定,没有选举出业主委员会,或者业主委员会怠于行使权利的,由业主大会或业主提起诉讼。应该说,在当前我国部分住宅小区自治管理组织的建设还不完善的背景下,此项规定具有重要意义。实践中,某些业主委员会严重违反忠实义务与勤勉义务,怠于维护业主共同利益的情形时有发生,甚至还有的因被物业公司或其他利害关系人收买而故意不提起诉讼。《征求意见稿》中规定业主大会或业主的“派生诉讼”,有利于在发生此类情形时保护广大业主的利益,对业主委员会职责之履行也可起到监督与促进的作用。但为防止个别业主滥用诉权,并避免法院疲于应对毫无价值之诉讼,应从以下两个方面对此规定进行细化。
首先,应对“业主委员会怠于行使权利”作出明确界定,以防业主“越俎代庖”之诉讼不受任何控制而导致业主委员会形同虚设。笔者建议:对于业主委员会需经业主大会授权方能提起之诉讼,经20%以上的业主提议,业主委员会仍拒不组织召开业主大会临时会议商讨诉讼事宜或者虽然召开临时会议但不按业主大会决议提起诉讼的,可以作为怠于行使权利;对于业主委员会无须业主大会单独授权即能提起诉讼的事项,当业主委员会在收到20%以上的业主书面请求的一个月内,未进行处理或者处理结果没有得到业主认可又未提起诉讼的,可以作为怠于行使权利。当然,如果情况紧急、不马上提起诉讼就会给业主利益造成不可弥补的损失时,业主可无须经过上述程序而直接起诉。
其次,即使未选举出业主委员会或业主委员会怠于行使权利,也不应允许单个业主就共同利益提起诉讼,否则可能会出现诉讼爆炸的局面。应限定只有面积及人数均达一定比例(如20%)之业主集体,方能通过选派诉讼代表人的方式提起诉讼。由于此部分业主是为全体业主的利益而起诉,因此无论最终胜诉或败诉,诉讼利益均将归属于全体业主组成之业主团体,而诉讼中产生的相关费用亦应由业主团体承担。
4.关于原告资格与被告资格的一致性问题
《征求意见稿》第13条中只规定了业主委员具有原告资格,但对其是否具有被告资格的问题却未提及。而原告资格与被告资格本是一体两面的问题,两者共同构成业主团体之完整诉讼权利能力,只明确其一面,在法律逻辑上无法得到合理的解释。《征求意见稿》中之所以作此处理,可能的原因是业主委员会若作为被告且遭败诉,可能会给判决的执行带来影响。广东曾发生过一个以业主委员会为被告的案例,法院审理的结果是被告败诉,但在执行上却遇到一个很实际的问题,即业主委员会根本没有履行能力。[15]笔者认为,在具体诉讼中以业主委员会为被告而最后却可能要执行业主的财产,确有悖情理与法理,毕竟业主委员会仅为业主团体之执行机关与代表机关。而若依本文的主张,将原告资格和被告资格一并赋予业主团体,问题便可迎刃而解。需要说明的是,基于非法人团体本身的特点,被定位于非法人团体之一种的业主团体是否能够独立地承担败诉判决的全部责任,与业主团体被告资格之享有并无多大关联,正如债权人可将不具备法人资格的合伙企业作为独立被告,当合伙企业的财产不足以清偿判决所确定的债务时法院可以直接执行合伙人的其他个人财产一样,[16]判决既对非法人团体有直接的约束力,亦对团体成员具有拘束力。在这一点上,《征求意见稿》第13条第2款“有关业主共同权益的生效裁判,对全体业主具有约束力,其诉讼利益归属于全体业主”的规定,应当说是正确的,但其前提应当是由业主团体作为当事人。