两相比较,后一种学者的观点应该更为符合德国的司法实践。假设,法官的确在判定个案时将责任保险作为确定责任的重要因素,那么其势必在判决事实相近的案件时,因为个案的当事人是否具有责任保险的不同状态而得出不同的判决结论。果真如此,法官在不提及责任保险的要素时,又如何解释这些判决结论的区别呢?法律的一致性在这些案件中又如何得到体现呢?鉴于德国高等法院的判决通常会公开发布,以上的假设似乎难以成立。例如:法官认定某个案件中的被告应当对原告承担责任,因为被告未能保持其拥有的游泳池的周边地面的干燥,但法官实际的考虑却是被告拥有公众责任保险。可是一旦下一个此类案件的被告不再拥有类似的保险,法官又如何在不披露责任保险这一真正理由的前提下,区别处理这两个案件呢?所以既然在司法判决中,法官在确定当事人的责任时并没有提及责任保险的因素,我们通常可以认为这一因素在德国的司法实践中并不产生影响。
但是分离原则也存在例外的情况,在某些特殊的领域里,法庭会明确地将责任保险的存在与否作为一个考虑的因素。这些领域包括公平责任、痛苦抚慰金、特权与豁免以及免责协议。其中,责任保险在公平责任领域的作用较为典型。依据《德国民法典》第829条规定,在根据第827、828条规定不具备侵权行为能力的加害人从事的行为符合侵权行为的客观要件,且受害人无法针对有监管义务的第三人实现请求权,如果赔偿损失是符合公平原则的要求的,只要加害人不会丧失维持自己生存的必要的财产(包括实现供养他人的法定义务的所需财产),加害人就应承担责任。
赔偿损失是否符合公平原则的要求需要综合考虑案件的整体情况,但是当事人双方的财产状况则是最为重要的因素。《德国民法典》要求加害人的经济状况要显著地优于受害人的经济状况。又由于大部分的未成年人都没有收入和财产,因此一些法庭将重点放在了其父母的经济状况之上。而责任保险对于公平责任的影响则立即体现在《德国民法典》第829条的范围内,体现在是否以及在何种程度上,保险可以在适用该条时对加害人,同时也对受害人产生影响。对于加害人的影响在于,加害人所购买的责任保险在确定第829条中的责任时是否成立以及责任范围的大小时,是否可以作为考虑的因素。有意见认为应当遵循分离原则,不应在第829条规定的请求权是否成立以及请求的范围这一问题上考虑责任保险。但是相反的意见认为,在此情况下全面考虑责任保险是适当的,因为即将支付的保险金也具有财产价值。联邦法院就这一问题区别了自愿保险和强制保险。法院认为自愿保险在保险法上的对于第三人保护的意图没有达到与强制责任险同等的程度,因此并不被全额视为可用于赔偿的财产。但是强制性的责任保险则有所不同。联邦最高法院对此的决定是,在第829条的范围之内,对于请求权是否成立的问题,可以考虑这种保险。但联邦最高法院也对此做出了限制,不仅需要考虑责任保险的存在,还需要考虑案件的综合情况对此的要求。[15]