首先,立法的滞后是产生司法困境的直接原因,所以如何公正和适当的分配信用卡的冒用风险应当是法律的职责所在。信用卡冒用风险由于客观存在,因此我国法院根据过错大小分摊冒用损失的做法只能是权宜之计。其实,正如信用证的独立抽象性存在“欺诈例外”、票据的抗辩切断亦并非绝对一样,[⑦]信用卡法律关系的独立性虽然是维持信用卡业务高效与安全的基础,也需要顾及利用者的合法利益和诉求。
应当承认的是,信用卡合同中抗辩切断的约定正是信用卡业务赖以存在的制度基础,它使得信用卡交易脱离了基础买卖关系的约束,使得信用卡在一个相对封闭的虚拟空间里流通,避免了受到真实世界各种交易纠纷与诉讼之累。没有抗辩切断的机制,那么信用卡与现金交易将并无二致,从而失去此类业务存在的意义。抗辩切断条款使得信用卡法律关系的独立性大为巩固,从而促成了信用卡交易的顺畅和高效率,对此我们应当予以认可。但是如果一味强调信用卡法律关系的独立性,则可能妨碍公平与正义的实现。信用卡与信用证、票据最大的区别在于,它不是商人之间的支付手段,而是在消费者与经营者之间发挥作用的个人金融工具。因此法律在维护信用卡交易效率的同时,还必须关注对作为消费者的持卡人合法权益的保护。消费者保护法对处于弱势地位的消费者一方给予倾斜保护,从而突破了传统民法遵循的民事主体地位平等的基本要求。因此,单纯根据传统民法与
合同法理论认定信用卡合同中抗辩切断条款的效力已经不够,法律需要从保护消费者权益角度重新考虑信用卡冒用风险的分配问题。我国部分法院在审理信用卡冒用案件时,采取举证责任倒置规则减轻持卡人风险责任的做法也正体现了保护消费者权益的理念。
自20世纪70年代以来,在消费者权益保护运动影响下,作为一种消费支付和信贷工具的信用卡,其习惯法上的独立抽象性原则受到了司法实践的干预和消费信用立法的挑战。纵观主要发达国家的立法,基于发卡机构与特约商户之间存在的密切联系,诸多国家都将信用卡认定为一种关联消费信用。例如,美国1974年《真实信贷法》第170条,规定:如果(1)原销售价格超过50美元,且销售地点与消费者提供的邮寄地址处在同一州或在100英里以内;或者(2)卖主与发卡机构有密切联系:如卖主与发卡机构同为一人,卖主是受发卡机构控制的附属机构,或是发卡机构产品的特约经销商;或(3)在发卡机构邮寄的账单中附有为卖主推销并敦促持卡人以信用卡购买的宣传品,则持卡人因使用信用卡而进行的交易所产生的索赔和抗辩均可对发卡机构提出。[⑧]而英国1974年颁布的《消费信用法》第75条规定:在以下两种情况,如果消费者对于货物供应商有权提出有关错误陈述或违约的权利请求,他对于贷款人有同样的权利:(1)根据限定用途的信贷协议提供信贷,贷款人与供应商之间有业务联系;(2)根据用途不限的信贷协议提供信贷,贷款人与供应商之间有业务联系,且贷款人知道消费者将该笔贷款用于与该供应商之间的交易。该条不仅适用于消费者通过个别协商从贷款人处获得融资交易,也适用于使用信用卡发生的货物买卖。这样,根据该条款,持卡人对特约商户可以提出的权利主张,如合同不成立、得撤销、错误陈述、违约等等,均可对发卡机构主张,可以因此拒绝向其付款,还可对其提起诉讼,要求损害赔偿。[⑨]1984年日本政府对《分期付款贩卖法》(「割賦販売法」)进行了全面的修改,该法第30条之46[⑩]明确规定,消费者向规定消费者从销售者手中购进的商品,如发现有瑕疵或与约定不符,消费者在得到销售者给予更换或修好以前,有权对贷款业者暂时拒付代垫的款项。并且明确规定消费者的这种抗辩权可以扩大到信用卡公司。
其次,既然信用卡被冒用是信用卡业务客观存在的风险,根据经济学上"谁能够控制、减少危险谁承担责任"的危险控制原则,发卡银行较之持卡人、特约商户而言应当是风险的主要承担方。银行作为信用卡的提供者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况较之持卡人、特约商户而言更为了解,也具有更加强大的力量和更为专业的知识来预见可能发生的危险和损害,以及采取必要的措施防止危险的发生。并且银行作为信用卡业务的经营者,也是该项业务的直接收益者。信用卡交易的便利和快捷、交易环境和条件的改善将为银行提供了更多机会和营利空间,银行作为从危险源中获取经济利益者应当负有制止危险的义务。如果让特约商户和持卡人承担过多风险,不仅会影响信用卡便捷使用,而且也会直接阻碍信用卡业务的推广。近年来国内一些商业银行为了扩大信用卡业务市场、吸引和维持客户群体,开始主动加重自身责任。比如,广东发展银行和招商银行在2006年先后推出“失卡万全保障业务”,规定如果持卡人挂失时已发生被盗用事件,只要在挂失后的45日内填妥《失卡保障申请表》并办理简单手续,则挂失前48小时内发生的信用额度内被盗用损失将由发卡银行承担。