事实上，在信用卡冒用类案件中就有部分法院在举证责任分配问题上通过司法裁量，将本应由持卡人承担的举证责任分配给特约商户，把形式公平的法律天平稍稍向处于弱势地位的持卡人倾斜，以维护法律的实质正义。还是持卡人江志诚的那张人民币长城彩照信用卡，在另行起诉的又一起案件——“江志诚与广州家谊超市股份有限公司、广州家谊超市股份有限公司荔港分店”案件中，受案法院选择由特约商户对是否尽到谨慎审查义务进行举证，通过商户提供的交易录像内容认定：特约商户持卡消费者的相貌与彩照信用卡照片进行了核对，已尽到主要的注意义务；但是没有对持卡消费人在签购单上的签名与信用卡背面预留的签名进行核查，对上诉人江志诚因其信用卡被他人使用而遭受损失负有一定的过错，故应承担相应的赔偿责任。［（2004）穗中法民二终字第1112号］法院通过举证责任倒置，将本来应由原告持卡人承担的举证责任转移给证明能力较强的被告特约商户一方，充分发挥了法院的自由裁量权限，也解决了大量信用卡冒用案件责任认定的难题。我们发现，这样的做法我国司法实践中也得到了认可，信用卡冒用案件中法院将举证责任分配给持卡人和给特约商户的案件基本持平：由持卡人就签名等的一致性承担举证责任的案件有9起，要求特约商户对是否尽到谨慎审查义务举证的案件有11起。概括来看，（1）如果特约商户无法提供任何证据证明已尽审查义务，那么就得承担败诉的后果。比如“赵精雄与珠海经济特区国营外币免税商场、中国建设银行股份有限公司珠海市分行”［（2006）香民一初字第681号］案判决认为，“被告珠海免税商场认为其已核对“持卡人”所持有的信用卡上预留的“赵精雄”签名与“持卡人”在签购单上签下的“赵精雄”签名相一致，但被告珠海免税商场对上述抗辩主张未能举出相关证据予以证明，故本院对上述抗辩理由不予采信”，在结合考虑持卡人和特约商户的过错情况后，法院最后认定被告珠海免税商场应对原告的损失承担60%的主要赔偿责任。（2）如果特约商户能够证明自己履行了主要的审查义务，那么只需承担次要赔偿责任。比如上述“江志诚与广州家谊超市股份有限公司、广州家谊超市股份有限公司荔港分店” ［（2004）穗中法民二终字第1112号］一案，法院最后判决特约商户承担30%的损失。（3）如果特约商户提供的证据足以证明已经全面履行了谨慎审查义务，法院就有可能判决其不承担任何责任。比如“王成林与上海精品商厦”［（1996）黄民初字第398号］一案，特约商户通过签购单、信用卡透支联系征询记录单等证据证明自己“按照龙卡章程的规定，验收龙卡、身份证及持卡人签名后，为持卡人提供消费服务，没有过错”，法院最终判决由持卡人自行承担全部损失。从图表二的数据可知，适用“谁主张谁举证”原则的判决中持卡人承担50%以上的信用卡冒用损失的案件比例为66.7%；如果是让特约商户承担举证责任，那么特约商户承担半数以上损失的案件比例高达81.8%，只有在极个别情况下特约商户才会完全免责。可见，法院通过举证责任倒置的安排，使得特约商户承担了信用卡冒用的大部分损失，减轻了持卡人的损失负担。

　　四、反思

　　综上可知，法院在司法审判实践中通过适用民法一般侵权责任的规定，以当事人是否有过错以及过错大小在持卡人与特约商户之间分摊信用卡冒用的损失，从而突破信用卡合同中抗辩切断条款的约束。但是，面对数目可观的信用卡冒用案件，由于缺乏统一的法定规则，法院在具体案件的审理中，无论是采用“谁主张谁举证”还是举证责任倒置规则认定持卡人或特约商户的过错大小，判决结果的不公正，偶然性和巨大差异却无法避免。

　　但是，信用卡冒用行为的顺利实现，有赖于持卡人、特约商户和发卡银行三方当事人的“密切配合”：首先是持卡人保管不慎而引起，继而有特约商户审查不严而放行，最后有发卡银行放松警惕而完成。如果法院以过错作为信用卡当事人承担冒用损失的依据，那么除了特约商户与持卡人之外，发卡银行也不能超然于事外。因此我们认为，对信用卡冒用案件适用过错责任在当事人之间分摊损失并不适当。适用过错责任规则的前提在于，如果没有过错行为的发生则不会产生损害后果。然而信用卡冒用属于客观存在的风险，并非通过采取措施就可以避免。正如上文所论证的，无论是持卡人还是特约商户即使在用卡和受理信用卡业务过程中无过错，信用卡冒用事件也同样可能发生（持卡人被抢劫或者特约商户收银员肉眼无法识别模仿水平较高的假冒签名）。