此外,同样由于持卡人妥善保管信用卡的义务,以及特约商户谨慎审查信用卡的义务仅停留在合同义务的层面,对于过错的认定就缺乏可咨依据的法定界限,从而导致不同案件中对特约商户损失承担的份额的判决各异。甚至于,同样的案件在不同法院得到完全不同的判决结果!例如,“宋良富与广州市长一虹珠宝有限责任公司”[(2003)穗中法民一终字第3748号]一案,持卡人一张带有本人彩色照片的信用卡被盗后一个小时,产生了近5万元的冒用损失。一审法院判决特约商户承担70%的损失,理由是其“对持卡人巨额的刷卡消费未能引起注意,没有认真核对持卡人身份和彩照卡上的相关内容相符,未尽到特约商户的注意义务”。二审法院则认为,“根据上诉人的当班收银员叶某某的陈述,其对持卡人的签名及相貌与信用卡预留签名及照片是否一致都进行了审查。如果以持卡人的签名与被上诉人的签名进行比较,其字迹并不具有明显差异,一般业务人员很难发觉。”“上诉人为了防范信用卡被冒用的风险,仍核对持卡人的身份证,进一步说明其已经尽到了注意义务。” 结果改判由持卡人承担主要责任,特约商户的损失承担额缩减为零!
综上,法院在审理信用卡冒用案件过程中,在一般侵权责任的框架内享有了过多的自由裁量权。在对持卡人和特约商户主观过错的认定,以及冒用损失根据过错相抵原则进行分配的问题上,由于缺乏合理的法定标准和依据,其判决结果表现出了较大的随意性和偶然性。
(三)举证责任的承担
又在一般侵权责任规则下,持卡人如果要认定特约商户在信用卡交易中存在过错,就必须有证据证明特约商户未尽到谨慎审查义务。所以判断特约商户是否存在过错,举证是关键。
就一般侵权行为而言,举证责任遵循的是“谁主张谁举证”的基本原则,即被侵权人必须提出证据证明加害行为、过错、损害后果等构成要件。但是如果负有举证责任的当事人无正当理由不予举证,或所提供证据不足以证明自身主张,都将可能直接导致自身处于不利位置,承担法律后果。我国《
民事诉讼法》第
64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。在信用卡冒用案件中,由于法院以民法一般侵权行为的规定为审判依据,因此诉讼过程中往往采取“谁主张谁举证”的规则。[⑥]
具体到信用卡冒用案件中,根据“谁主张谁举证”的规则,持卡人作为原告一方应当就特约商户未尽谨慎审查义务承担举证责任。由于信用卡已经遗失,持卡人要证明信用卡背面的预留签名与签购单上的签名不一致、冒用者与信用卡上照片不一致就十分困难,并可能因此处于败诉的不利境地。比如,在“江志诚与广州市好又多广雅百货商业广场有限公司”[(2005)穗中法民一终字第64号]一案中,上诉法院即以“作为参考物的江志诚(持卡人)的人民币长城彩照信用卡已丢失,信用卡上的签名与消费存根上的签名是否一致,已无从考究,江志诚虽认为信用卡上的签名与消费存根上的签名不一致,但没有提供其他证据证实”为由,认定“广州市好又多广雅百货商业广场有限公司接受卡号为5183784400192032的人民币长城彩照信用卡消费时已尽了一般的审查义务,对于江志诚的损失并无过错,不应承担赔偿责任。”
但是,对信用卡谨慎审查义务的依据是特约商户与发卡银行的信用卡受理合同及相关操作规程,信用卡使用者、签购单上的签名等的第一手证据也是特约商户所掌握,如果持卡人因为无法提供这些证据而面临败诉,实在有违法律公平正义的原则。“谁主张谁举证”虽然是举证责任的一般原则,但是如果出现当事人举证能力的悬殊、出于欺诈恶意损害他人利益等情况时,需要法官根据公平和诚实信用原则,综合当事人的举证能力来决定举证责任的分担,也即实行举证责任的倒置。对此,《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
7条规定:在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。