持卡人往往选择以特约商户为被告，而很少向发卡银行主张损害赔偿。究其原因，主要就在于发卡银行已经在信用卡合同中通过抗辩切断的约定排除了可能承担的信用卡冒用损失，所以持卡人拒绝偿还发卡银行非授权消费款项就得不到法律的支持。以“中国银行青海省分行与梁国治信用卡冒用案”为例，受案法院明确指出：“（在持卡人梁治国挂失办妥之前）信用卡透支虽非梁国治所为，但按照信用卡章程的规定，仍应由其承担此风险。梁国治在向青海中行承担了透支责任后，如果认为透支责任应当由兰州亚欧商场承担，可以另行向商家主张权利。”[③]也就是说，持卡人面对信用卡的非授权消费必须先向发卡银行支付款项之后，再转而从特约商户处寻求补偿。

　　同样基于信用卡法律关系的独立性，特约商户在信用卡交易过程中只需根据信用卡受理合同的约定对发卡行负责，即使出现失职行为也只产生其与发卡银行之间的责任承担问题。所以，持卡人如果直接依据特约商户与发卡银行的信用卡受理合同有关谨慎审查信用卡及其签名等的合同义务，请求法院由特约商户承担信用卡冒用的损失是得不到支持的。例如，在“邓艺峰与佛山市信和超级商场有限公司、佛山市信和超级商场有限公司南海分公司一案”［（2004）佛中法民一终字第156号］中，法官指出的，“发卡行与持卡人（原告）间通过签订客户服务协议书确立服务与被服务关系，服务关系成立后，持卡人可根据与发卡行的相关协议使用该卡进行消费等行为。发卡行通过收单银行为代表与特约商户(被告)间签订业务协议书确立委托关系，根据合同只对当事人发生效力的原则，该业务协议书不对原告产生约束力。”

　　需要指出的是，相对于我国蓬勃发展的信用卡产业而言，国内有关信用卡的立法却十分滞后。1999年《银行卡业务管理办法》的出台虽然为信用卡交易活动提供了一些法律依据，但是由中国人民银行颁布的该条例在级别上仅为行政规章，在司法审判中只能作为法院判案的参考性文件。并且，《银行卡业务管理办法》明确肯定了信用卡法律关系的独立性，特别是抗辩切断条款的效力。该文件第54条明确规定，“持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项。”

　　“法官不得拒绝裁判”，在缺乏专门立法依据和合同条款支持的情况下，我国法院在司法审判实践中的做法是，以民法通则等有关一般侵权责任的规定为判案依据，根据认定一般侵权行为的过错责任原则认定特约商户在信用卡冒用案件中的赔偿责任。例如，“邓艺峰与佛山市信和超级商场有限公司、佛山市信和超级商场有限公司南海分公司”［（2004）佛中法民一终字第156号］案中，法院认为 “因信用卡被冒用而致合法持卡人经济损失属一般侵权行为，在归责问题上，应采用过错责任原则，因此，被上诉人（佛山市信和超级商场有限公司）在本案中有过错是其承担赔偿责任的前提。”

　　（二）从合同责任到侵权责任

　　侵权责任由于摆脱了合同相对性的限制，从而可以在欠缺合同关系的情况下认定行为人的民事责任。违约责任是行为人因为违反合同义务而应当承担的责任，侵权责任的产生则是行为人违反了民法强制性规范的结果。侵权责任与违约责任，虽然都可以作为被害人主张损害赔偿的依据，但是二者由于在责任成立的基础和责任构成要件上的差异，从而形成了各自不同的适用范围和救济效果。违约责任产生的前提是被害人与行为人之间存在合同关系，因此合同以外的第三人或者无效合同的被害人无法追究行为人的违约责任；相较而言侵权责任不受合同相对性原理的约束，可以运用于各类民事关系的民事责任认定。但是，侵权责任的认定要件较之违约责任而言要复杂得多。一般来说，被害人必须就行为人的损害事实、行为的违法性、主观过错、行为与损害事实存在因果关系等要件进行举证。[④]而违约责任的构成要件要简单一些，被害人不需要证明违约行为的违法性和行为人的主观过错。