从上面列出的与水资源权属相关的法条分析来看,很显然我国现行的水资源法律法规没有赋予灌溉农地行为人对灌溉水的所有权。具体表现为:第一,国家是水资源所有权的唯一主体。我国法律也没有对自然资源水与产品水进行区分。如《
水法》对水资源界定为地下水和地表水,明确规定了水资源归国家所有。这样的定义是不科学的。因为,地表水包含产品水,那么产品水也归国家所有。产品水不是自然状态下的水,它包含了人类劳动、凝结劳动价值,是劳动产品,应当归投资开发利用自然资源水的主体所有[7]。第二,对于开发、利用水资源的单位和个人享有占有、使用的权利,这种使用是有偿使用,要通过水行政主管部门许可,但特殊情况除外,并且有管理、节约、保护的义务。农村集体经济组织及其成员可以免费使用本集体经济组织的水塘、水库中的水,但没有处分权。第三,我国水资源的相关法律法规虽然规定开发、利用水资源的单位和个人享有使用的权利,但对使用水具体情形没有规定(如对于消耗性用水和非消耗用水)没有明确规定。经过上文的分析我们可以知道对于消耗性的用水而言,使用水的同时即构成了处分,而合法的处分是以取得水资源的所有权为前提的。否则就构成非法处分。
在农村,引水灌溉农地是农业生产必须经过的活动,从所引水的来源来的不同,可以有以分为下几种:从水库、水塘、池塘、水窖中引水灌溉;从江河湖泊、小溪直接抽水灌溉;抽取地下水灌溉;引雨水灌溉。下文将对它们进行逐个分析:
(一)从水库、水塘、池塘、水窖中引水灌溉
只要行为人取得了水库、水塘、池塘、水窖中水的所有权,那么他就可以合法处分其中的水。然而目前的法律没有明确规定个人和单位的水资源所有权,只是规定了国家对水资源的所有权,单位和个人只享有使用权。如《
水法》第
三条规定:“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各该农村集体经济组织使用。该法第七条、第二十五条及《
取水许可和水资源费征收管理条例》第
四条第一款,都只规定了使用水的权利。我国《
物权法》第
五十八条和《
民法通则》第
七十四条对集体所有的财产进行了规定,该两个条文都规定了“农田水利设施”为集体所有的财产,但
物权法在该条中没有明确规定“水库”为集体所有的财产,而
民法通则在该条则规定了集体所有的“水库”属于劳动群众集体组织的财产归劳动群众集体所有[8]。依据《
民法通则》第
七十四条的规定,农田水利设施与水库是并列的地位出现在法条中,可见水利设施不包水库。农村集体经济组织修建的水库、水塘归集体所有,那么是否意味着集体就可以享有水库、水塘中水的所有权?农民集体享有水库、水塘中水所有权,是否意味着本集体成员也享有所有权?从现行的法规看来,显然不能取得所有权。对于水库是否是农田水利设施,《
物权法》第
五十八条也没有明确规定。因此,依据现行的法律法规,农村集体经济组织修建的水库、水塘对水库中的水只享有使用权,而没有处分权。
水法第
二十五条规定,修建水库要经过县级以上地方政府水行政主管部门批准,这样的批准是否可以推定农村集体经济组织及其成员就可以从中获得了水的所有权呢?很显然不是,仍然是获得了使用权,而这种使用权是免费的,不需要取水许可证,是受到法律保护的。但这种使用权也没有明确是消耗性用水还是非消耗性的用水。可见,集体经济组织及其成员对修建的水库、水塘、水窖中的水是没有处分权的。也就是说,农村集体经济组织及其成员引水灌溉农地的这种消耗性用水的行为是对该水的处分行为。而现行的法律规定,农村集体经济组织及其成员对水库、水塘中的水没有所有权,所有权归国家。因此,这样的灌溉行为是无权处分,是违法的。这也与农村的现实情况不符,例如:农村水库、水塘的承包人“竭泽而渔”的行为,就是对水的处分行为。这种行为在农村司空见惯,相当普遍。而我国水资源法律规定,水面承包人、水库的承包人只享有水面的使用权,没有对水的处分权。这与农村现实生活不符。