在有些情况下,有些表达的独创性是显而易见的,容易认定;但有时,则难以仅凭主张权利的客体本身直接做出判断。在这样情况下,从实践出发,可以通过分析是否存在多种表达的可能性,或者比较几种表达的差异性、表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性。即:通过分析,如果存在着多种表达的可能性,可以认定该表达具有独创性;通过比较,如果某一表达与其他表达相比存在着差异,可以认定该表达具有独创性;通过观察,如果表达显示出艺术性的,可以认定该表达具有独创性。
同时,在判断是否具备独创性时,应当将表达作为一个整体来进行,而不应将表达割裂开来。因为,单独来看某一部分可能没有意义,但把不同部分组合起来就有可能产生新的“效果”[5]。
四、软件作品的邻接权
邻接权,更为确切的提法,应当是作品传播权。邻接权是从英文直译过来的版权术语。我国版权立法从德文之翻译,采用-有关权[6]。
早期的邻接权只保护表演者权,在德国首先得到保护。如果邻接权乃随着表演的出现而产生,我国应当是有文献记载最早产生的国家,例项庄舞剑,意在沛公;滥竽充数等,至少可以证实,古代中国,集体和个人表演活动是普遍存在的。
邻接权分为表演者权,录制者权与广播组织者权。世界各国对之规范不一,大致分为仅保护一类和组合保护的,我国对之全保护。
具体到软件作品,就现有科技状态,出版、录像、电视台播放时可行的;表演、录像、广播电台播放暂不可行。
计算机语言供该专业领域使用,最终目的为可供机读,进而为人类服务。其不是为普通大众阅读、欣赏而创作,所以,有非专业人士不可识别的特点。如此一来,作为民法特别法中的特例,计算机程序至少在目前与传统作品有显著区别。
(一)可以享有之邻接权
无论是源程序或目标程序,在常人看来,与吐火罗文或西夏文字一致,就是无法阅读的文字,但专业人士例外。所以,传播此类符号对交流、学习提高此领域的专业水准也就显得必要了。
《著作权法》第四章第一节中规定的“图书、报刊的出版”对软件作品可适用,套用前述,只是将之改变载体而已。第三章中规定的录音、录像部分亦适用软件作品。该部分之权利形成大致分为:1、非接触性摄制(复制)软件作品。法律角度,类似《著作权法》第22条规定的非接触性复制、陈列在公共场所的艺术作品一致。2、摄制类似教导软件作品之场景。指类似教育方式的摄制,有直接摄制软件作品的情况,亦有人类传播、交流软件作品过程中发出的声音。