司法判例与中国民事法律
刘士国
【全文】
民事法律的法典化在我国如火如荼，但广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。物权法、侵权责任法、涉外民事关系法制定后，不管是否编撰民法典，我国的民法典在事实上都会形成。之后，面对相对稳定的民法体系，为适应社会的进步与发展，判例法的作用就将突显出来。我国应加快判例试点工作，为最终形成判例制度创造条件。
判例一词，严格意义上说是指英美法所使用的“judicial precedent”，即“判决上的先例”。广义而言，判例有以下几种含义:一是指法院的某个判决，如某案例;二是指判决中的某种判断，如案例中的某种判断用以解释或补充成文法的规定;三是从法官判决中推导的法律思想，如从判例中推导的情事变更原则。一般所说的判例，是指可作为其他判决的先例，其中最有意义的是判例中判决理由所示的法律性判断。而判例法就是由判例所形成的法律规范的总称。
一、判例法产生的背景与基础
（一）概念法学日益受到挑战
大陆法系本来受概念法学的统治。概念法学是19世纪后期和20世纪初兴起的法学思想，即以概念解释法律的思想。该学说认为法解释学的任务就是“根据概念计算”，即法官解决法律问题就像数学家用数字和符号计算一样，只要使用法概念进行推理，什么问题都可解决。随着德国民法典的公布实施，概念法学达到顶峰。
但是，体现概念法学的法典化并非不要判例。大陆法系各国，民法典之外均有判例，民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况，弥补成文法典的不足，通过判例的法解释使法典成为有生命的法律，不断进化的法律。判例法对成文法的补充、解释作用，在日本法中表现得最为充分。在日本，以著名民法学家星野英一为首的法学者编集的《判例六法》，在成文法条文后凡有判例者分类依次排列出判例的法律性判断并注明判例出处，无判例则仅列出条文，学习、适用一目了然，甚为方便。
（二）成文法的固有缺陷
概念法学日益受到挑战，判例法日益发展，源于经济发展和社会变革要求法官在审判实践中不断解释和补充法律，还源于成文法的固有缺陷：
1.法律使用的语言、含义并非像数字那样精确，特别是民法有些专门术语，必须经解释才能确定其含义。2.法律具有相对的稳定性，而社会处于经常的变动之中，制定法律时针对的社会情况往往会发生变化，如何适用原来的法律，就需要法官创造判例。3.法律难免有漏洞，这就需法官确定一种解决纠纷的规则并对这一规则在判决理由中作出解释，以创造法律的补充性判例。
