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《能源宪章条约》关于能源投资与环境保护关系的规定及其缺陷

  
  在有具体案例可以遵循或修正性的规定出来之前,我们只能从第16条做出一般推定,即如果涉及到能源投资保护问题,即使是环境措施引起的,也会以“更有利于投资者或投资”作为唯一标准来解决涉及环境保护的投资争议。实际ECT第19条本身已经为“污染者付费”的环境法原则的适用作了限制规定,即“不得扭曲能源周期中的投资和国际贸易”,这就是说,在没有明确效力关系的情况下,任何环境协定中所包含的污染者付费原则在能源领域的国际投资中都要受到这个条件的限制,因为“很难想象有这样一个例子——完全不以任何扭曲投资或影响国际贸易的方式处理污染中的责任,尤其是在竞争不激烈的能源行业”。 [11]
  
  (四)环境条款的软化空洞
  
  ECT第19条强调能源领域各个环节环境保护的重要性,但也因几个方面的用语特点而使环境保护徒有虚名。特点之一是用语软弱,如“力争”、“努力”、“鼓励”、“提高”以及“促进”等,如此用语出现在这样的条约正文中,很难说为缔约各方设置了实体义务,即使构成义务,也是没有参照标准没有履行保障的义务,没有强制力的“软法”痕迹显露无疑。特点之二是用语含糊,如“以经济效率的手段使……环境影响最小化”,“经济效率”的含义空泛,“最小化”也很难确定;“缔约方同意,所有缔约方区域内的污染者原则上应该承担污染(包括跨境污染)的成本,适当顾及公共利益而且不扭曲能源周期或国际贸易中的投资”,此处“公共利益”的含义不清楚;环境经验和技术以“成本—效益”为基础,对环境的意义不明确。第三是用语与环境保护性质在逻辑上不合,尤其是以“提升能源周期中反映环境成本的市场价格构成”作为环境保护的主要途径,在逻辑上与基于环境公益属性而需要强大公权力介入的环境保护性质不相符合,此处强调市场机制在环境保护中的作用,而对市场作用的过分强调可能造成与传统经济模式下一样的环境后果,因为在经济发展极不平衡和环境保护在国际上尚处在软法层次的现有阶段,“反映环境成本的市场价格构成”对环境保护目标实现的作用有限。总之,第19条目的之一在于,敦促成员国“努力采取预防措施防止或减少环境损害”,并“在制订和执行能源政策时考虑环境因素”。其与《能源效率和关于环境方面的议定书》一样列出了人们希望的西方政府在环境领域的良好习惯做法,但“政府良好习惯做法”以软性用语表达并以商业条件限制,正如Waelde教授引用的Shine考察该协定后得出的结论:这些环境条款只比一套支持良好的环境习惯做法和国际协作的宣言强一点点,用语松散,反复强调以经济效率为标准。无论是协定还是议定书都没有包含使缔约方承担可执行环境承诺的实质义务。[12] 然而“ECT被认为是开了在贸易投资规范中强调能源行业所有环节环境保护重要性的先河。换句话说,尽管ECT被描述为环境保护需要与经济需要之间的政治妥协的代表,环境义务仍可作为国际法庭解释协定其它条款的依据(比如征收条款)”。[13]


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