以后的投资协定中专门环境条款的表述方式有所不同,大致有三种:
第一种是将环境与其它公共政策事项混合规定的专门条款,如加拿大-秘鲁BIT中具有环境性质的专门条款则以 “健康、安全与环境措施”为标题(第11条),措辞与NAFTA第1114条第2款基本相同,只是不得降低的措施不但包括环境措施,还包括了健康和安全措施。
第二种是仅以“环境”为题对投资与环境关系进行相对全面规定的专门环境条款,如比利时-卢森堡经济联盟分别与刚果和埃塞俄比亚签订的BIT第5条“环境”的规定。[2] 总体上说,这一专门环境条款也包括了缔约方的环境权利和环境义务两个方面。
第三种则是FTA中的环境专章。美国后来签订的绝大多数FTA,除了在“投资”专章中设有为国家保留采取、维持和执行环境措施权利空间的“投资与环境”条款,[3] 还另外借鉴NAFTA辅助条约即《北美环境合作协定》(NAAEC)的内容形成“环境”专章对贸易/投资与环境整体关系进行了规定。“环境”专章中“保护水平”和“环境法规的执行” 两条对国家采取环境措施的权利与有效执行环境法规和不得降低环境标准的义务作了专门规定。[4] 在处理投资与环境的关系上,美国FTA“环境”专章的其它规定也扮演着重要角色,包括公众参与、就执行事项提交法律意见、环境合作、环境磋商、程序事项、加强环境履行的措施、与环境协定的关系等方面。
(三)环境豁免与例外条款
豁免和例外条款是解决两种并重利益之间冲突的技术性手段,是常见的处理贸易/投资与环境问题的规则条款。最有广泛影响的一般环境例外条款是GATT1994第20条(b)项和(g)项,近年的FTA多将这个经典的GATT条款作为处理货物贸易和环境的关系的“一般例外”条款标本,有的甚至直接将其纳入,GATS第14条(b)项也在部分FTA处理服务贸易与环境关系中承担这个角色。然而解决贸易/投资与环境矛盾的例外条款不止于各种协定中的“一般例外”,也包括禁止投资履行要求和有关知识产权保护以及征收等条款中的具体例外。
由于“履行要求条款”是“投资”专题的重要内容之一,双边投资协定和含有“投资”章节的FTA大多包含这样一个条款,对东道国不可以采取的履行要求或业绩要求予以规定。但是环境问题敏感性越来越强,在投资与环境一体考虑的投资规则中,如果对环境技术转移要求与一般技术转移的履行要求一并禁止,对当地成分要求、当地购买要求不考虑环境因素绝对禁止,必然与环境保护目标相矛盾,所以有些BIT和FTA在履行要求条款中设置了环境例外。[5]
征收条款是重要的投资实体规则,历来为投资规则制定者所重视。以前在征收条款中很少有环境例外的规定,近年终于可以在少量BIT和部分FTA中看到, 显然投资规则制定者吸取了NAFTA条款和仲裁实践对此问题重视不足的教训。规范性环境措施被作为间接征收的例外而不具有补偿性,一般规定在关于征收的附件里,如美国和澳大利亚FTA附件11-B“征收” 第4条(b)项措辞为:“除极少情况,缔约方以保护合法公共利益如公共健康、安全或环境为目的而采取的非歧视的管制行为不构成间接征收。”
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