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定金

  
  (一)成约定金

  
  成约定金,是指作为合同成立要件的定金,因定金的交付,合同才成立。成约定金是德国固有法的制度,称为手金。德国的现行法未规定这种制度但因其奉行合同自由原则,所以允许当事人约定成约定金。我国《担保法》司法解释允许当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件,承认了成约定金的类型,不过,持比较宽松的态度:在主合同已经履行或者已经履行主要部分的情况下,即使给付定金的一方尚未交付定金,主合同仍然成立或者生效。

  
  (二)证约定金

  
  证约定金,是指以定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件,仅以证明合同成立为目的。在罗马法,定金通常有证约定金的性质。德国普通法及近代多数国家的立法,多承认这种定金。对于此类定金,我国现行法虽无明文,但学说大多认为,定金的交付一般都标志着合同的存在,所以,有证明合同成立的作用。对方当事人若否认合同成立,须举证定金的交付另有原因和作用,而非主合同成立的标志。还有,在合同存在着无效、撤销或者效力未定的原因时,合同被确认为无效、被撤销、不被追认,定金的交付,只能证明合同成立,至于合同的效力如何,适用相应法律规定。

  
  (三)违约定金

  
  违约定金,是指交付定金的当事人若不履行债务,接受定金的当事人有权不予返还;接受定金的一方若不履行债务,则需双倍返还的定金。对此,我国《担保法》第89条作出了明确规定。此类定金,就其能免担保债权实现,尤其是使部分债权已经实现的角度观察,属于担保方式,确定无疑;就其具有间接强制当事人履行债务的效力,在这点上与违约金相同,两者的不同表现为定金是事先交付,而违约金是违约责任成立之后支付。于是,在关注定金和违约金的类似性的层面上,将此类定金命名为违约定金。违约定金通常兼有证约定金的作用。

  
  (四)解约定金

  
  解约定金,是指以定金为保留合同解除权的代价,也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同,而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。在罗马法上,除当事人另有约定以外,定金不当然具有解除权保留的效力。普鲁士民法、奥地利民法、德国民法、瑞士民法都承继了罗马法的上述思想,只是法国民法和日本民法规定解约定金为定金通常的性质。我国的《民法通则》、《担保法》和《合同法》均未规定解除定金,但《担保法》司法解释明确承认了此类定金,第117条规定,定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金作为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金作为代价而解除主合同。


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