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定金

  
  (三)金钱性

  
  定金是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物,这于以人的信用作为担保方式的人保(主要为保证)和以物作为担保方式的物保(抵押、质押和留置等),都有明显差别。定金的标的,一般为金钱,少数情况下是其他代替物。在金钱以外的物作定金标的的场合,之所以要求为代替物,是因为接受定金的当事人不履行债务时,必须双倍返还,而非代替物为定金标的时无法双倍返还。根据《担保法》第91条规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。《担保法》司法解释补充规定,超过的部分,人民法院不予支持。

  
  (四)要式性

  
  定金的要式性是指定金合同必须符合法定的形式始能成立。定金合同的法定形式是书面形式,我国《担保法》第90条规定,定金应当以书面形式约定。当然,根据《合同法》的规定,[7]如果没有书面约定而实际交付了定金,对方并已接受且承认的,也可认为定金合同成立。

  
  (五)预先给付性

  
  定金的预先给付性,是指一方当事人交付的定金在履行主合同时,可以用来充抵主合同的一部分价款。[8]我国《担保法》第89条规定,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。可见,在债务人履行债务之后,将定金抵作价款是当事人的义务,此即为定金的预先给付性。当然,究竟是抵作价款还是收回,这是当事人的权利,可以自主选择。如果选择了收回而没有抵作价款,则此定金没有预先给付性。

  
  三、定金的种类

  
  定金制度,古已有之,中外皆用。但因时代、场所及交付的不同,其性质和效力也不尽一致。举其要者有以下五类:[9]


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