然而,问题随之而来:
A、具体审理该案的法官属于“本领与普通技术人员”吗?如果不属于,作为审判者的法官能否胜任或者理解专利的技术方案呢?如果属于,可实际上法官的教育背景又在实际上确实不是理工科更没有具体的化学、生物、医药、机械等背景知识架构。如果法官能够理解专利的技术特征并进一步做出公正的判决,无可厚非;可是如果法官的判决无法得到当事人的认可,谁又能还以公正呢?仅仅上诉能够解决上述问题吗?上诉审的法官难道比一审法官的技术背景更雄厚吗?即使设置了“专家证人”、“专家陪审员”制度,能够解决上述问题吗?专家陪审员的称谓中既然包含“专家”,怎又能是“普通技术人员”呢?在实践中,专家陪审员却成了真正的“复杂专利案件”的“代笔人”,这又怎能保证法律程序行以及实体性的要求呢?
B、为了避免上述问题,有的法院特别是很多地方法院很谦逊的参考、援引并借鉴“司法鉴定结论”;然而司法鉴定结论的做出却规定是由“本领域专家学者”出具专家意见,那么此处的司法鉴定结论既然是由属于“专家行列”的人员做出,还能被囊括入“本领域普通技术人员的行列”吗?法官原原本本的援引司法鉴定机构的结论固然能够解决“法律程序性和实体性”的问题,但好像仍然不能解决客观中性的判断标准问题。
上述两种模式好像都不能且无法解决“本领域普通技术人员”这一特设的客观标准的度量。前者是比本领域普通技术人员的技术水平浅薄甚至根本无技术背景;后者是站在本领域普通技术人员的肩膀上,从更高的标准要求、理解专利技术方案的内容,那么好像都无法获得法律规定的满意的结果和标准。
(2)该条款是“等同原则”的源头:
等同是对全面覆盖(字面侵权)原则的变通性理解,既然科学技术能够用语言的形式描述为说明书、权利要求书,那么就应当允许有遗漏的可能性,既然法律赋予专利权人以公开为代价的技术方案获得合法的垄断权,那么就有允许专利权人将与专利的权利要求书的技术特征相“等同”的技术特征扩大至起保护范围内的“度量”,这是司法实践所证明了的。从另一个角度来讲,既然侵权假冒者冒着侵权的代价,必然也会在实际操作中尽量避免或者规避专利权的保护范围,将“螺丝连接”变更为“焊接”,将“串珠镰孢霉”用同微生物属的“尖镰孢霉”代替,是惯用的技术手段,也是为了避免直接侵权所采取的必要手段。