2.无害之错
根据《民事诉讼法》第179条第2款之规定,“违反法定程序”并不必然引起再审,而须“可能影响案件正确判决、裁定”时,法院才应当再审。这提出了程序违法应区别对待的问题。程序违法可能严重也可能轻微,严重的或者说侵犯基本程序保障权的程序违法才导致程序无效,如管辖错误、法官应回避而未回避、剥夺当事人辩论权利、未经传票传唤而缺席判决、判裁遗漏或超出诉讼请求、法官有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等。轻微的程序违法可能有害也可能对案件结果没有实质性影响,前者将导致程序无效,后者完全可以忽略。因为当事人及其律师时常会揪住各种程序错误包括轻微的程序违法,但倘若轻微的程序违法导致程序无效,将耗费大量的司法资源、诉讼成本并产生诉讼拖延。权衡轻微的程序违法是否“有害”的标准,主要取决于实体结果,即“可能影响案件正确判决、裁定”。轻微的程序违法倘若无害将予以忽略,此类情形可借用英美法上“无害之错”(harmless errors)原则来表达。
美国《联邦证据规则》第103条规则第(a)款规定,“除非当事人的实体权利受到影响”,否则不得以一项采纳或排除证据的裁定,作为申请复审或者上诉请求撤销原判之依据。无害之错原则并不限于有关证据的裁定,而散布于诉讼程序之中。许多国家都有类似规定,轻微的程序违法普遍被忽略。如英国《民事诉讼规则》第52.11条规定,在下级法院进行的诉讼程序中,因存在严重的程序违法或其他违法而导致裁判不公的,上诉审法院应支持上诉。第3.10条规定,若发生程序违法事项,如不遵守本规则或诉讼指引的,则该程序违法并不导致有关诉讼程序的任何阶段无效,法院另有指令的除外。
3.程序正义的非程序基础
程序在形式上的漠然表面下存在非程序基础的问题。首先,自然正义的规则仍渗透于程序之中。程序法学者将程序正义中的底线伦理,诸如程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等、程序的合理性、程序的自治性、程序的及时终结性等,称为基本程序保障权。这些最低限度的程序正义,事实上构成某种价值评判。其次,程序本身内含着某些实体性因素。无论强调去程序化的罗尔斯,还是强调程序价值的哈贝马斯,都不排斥程序中主体对话沟通的意义,这也被程序法学者视为程序的主体性价值。程序为对话沟通设置了条件和论证规则,而对话沟通的目的是形成以实体协商为基础的重叠共识。为了在价值多元化的条件下达至此目的,程序设计者必须考虑如何妥当合理地将形成共识的基础规范转化为程序语言,这就使程序不可避免带有实体性因素。