3、公开适用原则
审判公开是诉讼活动的一项基本原则，也应该是法官在诉讼过程中适用推定规则的一项基本原则。如前所述，推定规则的适用会直接影响到诉讼当事人的权利和审判的结果，是相关案件的法庭审判中认定待证事实的重要环节，因此法官必须坚持公开适用的原则。这包括三个方面：首先，适用的过程应当公开，这就要求法官在决定适用推定规则的时候告知诉讼当事人——特别是不利方当事人，换言之，不利方当事人在法官适用推定规则时应当享有被告知权；其次，适用的依据应当公开，这就要求法官在法庭上公开告知当事人适用该推定规则所依据的法律规定或司法解释；最后，适用的结论应当公开，这就要求法官在法庭上或者判决书中公开说明适用推定规则的结论及其理由。
如前所述，法官在决定是否适用推定规则的时候往往要进行一定的“模糊识别”和“模糊推理”，或者说要允许法官在一定程度上进行“自由心证”。所谓“心证”，本是佛教术语，意为排除杂念的纯真信念，唐诗中便有“燃灯坐虚室，心证红莲喻”的名句。用在司法证明活动中，“心证”是指法官对待证事实的主观或内心的认知状态。诚然，法官的“心证”是外人无法直接感知的，但是，法官的“心证”可以也应当以一定方式公开。具体来说，法官适用推定规则的结论及其理由应当向诉讼当事人乃至社会公众公开。“心证”公开可以有两种表现方式：其一是在法庭审判中的公开，即通过法官的当庭认证等活动表现出来的“心证”公开；其二是在判决文书中的公开，即通过法官在判决文书中说明适用推定规则的结论及其理由所表现出来的“心证”公开。总之，推定规则的适用不能仅仅存在于法官的内心，而应该以公开的方式进行。这也是推定规则适用规范化的一项重要保障。
【作者简介】
何家弘，中国人民大学法学院，教授。
【注释】 卞建林主编：《刑事证明理论》，公安大学出版社2004年版，第177页。
卞建林主编：《刑事证明理论》，公安大学出版社2004年版，第229页。
龙宗智著：“推定的界限及适用”，《法学研究》，2008 年第一期，第120页，脚注50。
在此要区分证明责任和证明权利。例如，在刑事诉讼中，被告人一般不承担证明责任，但是享有证明权利。在行使证明权利的时候，被告人也会努力去说服裁判者，但这不是责任，因此不会在未能说服裁判者的情况下必然承担不利的诉讼后果。
Bryan A. Garner: Black’s Law dictionary (seventh edition), West Group, 1999, pp. 1486, 1026.
参见乔恩·华尔兹著：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，公安大学出版社2004年版，第393页。
或译“指示裁判”，英文是instructed verdict或directed verdict，意思是陪审团不用审查证据而直接按照法官的指示做出裁判。在这种情况下，法官取代了陪审团作为事实认定者的角色，理由是证据明显不足，无需经过正式的陪审团审判。
薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第179页。
乔恩·华尔兹著：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，公安大学出版社2004年版，第393-394页。
虽然这段译文颇有些费解，但是只要认真解读，仍然可以理解作者要表达的基本观点，即“举证责任”也包含着“说服责任”。罗纳德·艾伦等著：《证据法》，张宝生等译，高等教育出版社，2006年版，第801-802页。
因此，在英国的证据法中，说服责任又被称为最终责任（ultimate burden）或全面责任（general burden）。参见齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第179页。
江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第122页。
江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第122-123页。
龙宗智著：“推定的界限及适用”，《法学研究》，2008 年第一期，第111页。
卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第375页。
薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1254页。
卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第226-227页。
如果是自诉案件，则应该由自诉人承担。为了表述的简便，笔者只用“公诉方”来代表。
卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第227页。
参见何家弘主编：《简明证据法学》，中国人民大学出版社2007年版；何家弘、刘品新著：《证据法学》（第二版），法律出版社2007年版。
乔恩·华尔兹著：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，公安大学出版社2004年版，第394-395页。
罗纳德·艾伦等著：《证据法》，张宝生等译，高等教育出版社，2006年版，第800-821页。
罗竹风主编《汉语大词典》，汉语大词典出版社，1988年3月版，第四卷第1266页
参见何家弘著：“司法证明标准与乌托邦”，《法学研究》2004年第6期，第94-105页；何家弘著：“对法定证据制度的再认识与证据采信标准的规范化”，《中国法学》2005年第3期，第144-151页。
《
刑事诉讼法》第
162条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决……”
《
民事诉讼法》第
153条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决……（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判……”
《
行政诉讼法》第
54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持……”第
61条规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉；维持原判……（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。”
《
刑事诉讼法》第
130条规定，“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”；第
141条规定，“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定……”。
罗纳德·艾伦等著：《证据法》，张宝生等译，高等教育出版社，2006年版，第853页。
由于国内一些学者对英美法系国家的“排除合理怀疑”标准有所成见，所以我们可以使用带有中国特色的“确信无疑”的表述方式。就语词所传达的信息而言，“确信无疑”可以理解为对两大法系刑事证明标准的概括与综合，因为其中既有“内心确信”的含义，也有“排除合理怀疑”的含义。
其实，
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中已经包含了这样的“解释”。其第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据 但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”
这是美国司法审判中适用于一些特殊民事诉讼的证明标准。它高于一般民事诉讼的“优势证据”标准，但是低于刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准。其原文是Clear and convincing evidence或者 clear and convincing proof。其意为：证据表明待证事实的存在具有很高的可能性或者合理的确定性。参见Bryan A. Garner: Black’s Law dictionary (seventh edition), West Group, 1999, p. 577.
