然而,我在庆幸之余也会感到忧虑和困惑。我当然不希望适用推定规则的主体仅以一元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪而把99999元财产来源不明的人推定为无罪,但是我也担心如此模糊下去,标准何在——因为在99999元下面还有99998元、99997元……而且在这“模糊推定”的背后可能掺杂进去各种各样不合理甚至不合法的“数据”。有时,我真希望人脑的一半是电脑,以便能够在处理某些问题上像电脑那样铁面无私;有时,我又希望电脑的一半是人脑,以便能够在处理某些信息时能够像人脑那样灵活多情。由此可见,尽管我们在设立推定规则的时候努力使用精确性语言,但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待司法人员去进行“模糊识别”和“模糊推理”。我们还可以赋予它一个非常专业的称谓——“自由心证”。
(三)推定规则的适用程序
我国现行法律并未对推定规则的适用程序做出明确的规定。证据学者一般也没有明确阐述推定规则的适用程序,只是有些学者在讲述“推定的适用”问题时,强调首先必须确认基础事实,然后必须以无相反证据能推翻为条件,[4] 这似乎有一点适用程序的含义。由于法律规定和学理阐释的阙如,所以司法实践中的作法并不统一。有的在庭审过程中明确提出适用推定规则的问题;有的只在判决书中提及;有的甚至只用不提。笔者以为,明确推定规则的适用程序还是很有必要的。根据诉讼活动和司法证明的一般规律,推定规则的适用程序应该包括以下三个阶段。
1、启动
在诉讼活动中适用有关的推定规则既是诉讼当事人的权利,也是法官的权力,因此,诉讼当事人有权请求法官在认定案件事实或争议事实的时候适用某项推定规则,法官也可以自主决定在认定事实时适用某项推定规则。当然,在当事人请求适用的情况下,最终决定权也属于法官。法官在接到适用请求或者自主决定要适用某项推定规则时,首先应该对基础事实的证明进行审查,以便确定是否符合适用该推定规则的基本条件。
2、反驳
无论是当事人提请的还是法官自主决定的,推定规则的适用程序启动之后就应该进入反驳阶段,即给与该推定的不利方当事人进行反驳的机会。反驳的目标可以是适用该推定规则的基础事实不能成立,也可以是该基础事实不符合该推定规则的条件,还可以是该推定结果不符合本案的具体情况。反驳的方式可以是举出证据,也可以是进行说明和论辩。法官应该认真听取不利方当事人的反驳意见。
3、裁定
在给与不利方当事人进行反驳的机会之后,如果其不进行反驳,法官就可以直接做出适用该推定规则的裁定;如果不利方当事人进行了反驳,法官就要审查评断该反驳是否有效,是否足以阻却该推定规则的适用,并在综合评断双方意见的基础上做出是否适用该推定规则的裁定。
在司法实践中,推定规则的适用程序可能表现为连续的动态过程,即主张方要求适用,反对方进行反驳,双方分别进行举证和论辩,直至法官做出裁定。在这种情况下,上述程序阶段的划分可能并不十分明显,但是在法理上明确这三个阶段对于推定规则适用的规范化还是很有意义的。