从明确性到模糊性
论推定规则的适用
何家弘
【全文】
推定是以推理为桥梁的由事实A到事实B的认识活动。在法律领域内所说的“推定”一般都是以法律规定为依据的，因此在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对“推定规则”的适用。这种规则的形式可以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者做出的司法解释和具有约束力的判例——如果该法律体系承认判例法效力的话。[1] 诚然，从认识论的角度研究推定活动是我们从法律适用的角度研究推定规则的基础，但是后者具有更为重要的现实意义。目前在我国的司法实践中，推定规则的适用存在着混乱的现象。究其原因，一方面是由于人们对推定概念的理解不统一和相关法律规范的不明确；另一方面是由于人们对适用推定规则的原理、规律、条件、程序等问题缺乏共性认知。
（一）推定规则的概念与结构
作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。这里所说的“权利”，主要指提出和使用具体推定的权利；这里所说的“义务”，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者做出认定的义务；这里所说的“法律后果”则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。
推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件（或称为“假定”）、模式（或称为“处理”）、后果（或称为“制裁”）这三个要素所组成。条件是指规则中适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有“可为”、“应为”、“勿为”三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则。其条件是“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”而且“对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人”；模式是“可为”，即“可以推定”；后果是“该主张成立”。笔者以为，推定规则一般不应采取“可为”的模式而应该采取“应为”的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当做出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。
（二）推定规则的明确性与模糊性
