第三,调解的滥用不利于纠纷公平解决。调解程序的过度扩张,非但没有减少解纷的总成本,反而增加了纠纷,从而丧失了诉讼外纠纷解决机制所具有的简易性、迅捷性等优势。调解形成的合意之所以不稳定,原因在于调解合意形成通常以法律的不严格遵守为前提。因此在调解过程中,本应成为双方当事人接受和遵守的法律成为调解过程中当事人讨价还价的对象。而且,由于我国调解制度化程度不高,程序合理性不受重视,这样导致权利人的权利往往得不到合理的实现,“凑合调解”或者“折中调解”等“和稀泥”式的调解将不利于权利、义务的正确分配,这样纠纷就得不到公平解决,纠纷没有减少,反而增加。目前,人们十分强调调解方式解决纠纷的优势,但是对于调解结果是否有利于权利人问题却置若罔闻,这种现象应当得到及时制止,因为纠纷的真正解决首先应当保证当事人权利的合理实现,否则诉讼外纠纷解决机制的存在依据将不复存在。
四、诉讼的作用
诉讼和诉讼外纠纷解决机制在多元化纠纷解决程序体系中的地位不同。根据防线说,作为民事纠纷解决体系中心的民事诉讼发挥着两方面的作用:一是纠纷解决;二是支撑、维持其他纠纷解决方式。
首先,通常来说,发生纠纷后当事人可以从多元的纠纷解决方式中进行选择。在纠纷解决机制中,不同的纠纷解决方式有其不同的特点,在适用的基础和所付出的代价方面也是有所不同的。和解和自决属于自力救济,是解决纠纷最为原始和最为简化的形式,其结果一般能为双方当事人所满意,但须以当事人的合意为条件,而往往当事人的合意又表现为强者的意志。因此,弱势当事人的权利得不到很好的保护的现象也为数不少。调解一般具有较好的社会效果,但是否成功,往往与当事人之间的让步与调解者对双方的影响力密切相关。如果要求权利人作过多的让步,无疑将破坏调解的效果。仲裁被认为是“准司法”,具有较大的灵活性,比较适合商事活动中所发生的纠纷以及劳资纠纷,但是其适用以当事人在纠纷前或纠纷后达成协议为前提。民事诉讼可以最大限度地满足当事人在查清事实、准确适用法律的要求,在各种纠纷解决方式中,诉讼是一种最为常规、最为规范、形式效力最为明显的手段。[16]不仅如此,诉讼程序以国家强制力为后盾,能够在程序上为当事人提供全面的程序保障。当然,从程序效益的角度来看,诉讼程序又是以耗费当事人以及国家相当的成本为代价的。
虽然民事主体在发生冲突时总是先选择成本较低、能平息主体对立情绪的非诉讼手段,只有在双方利益冲突的裂度较高、排除难度较大或冲突事实较复杂的情况下,当事人才会诉诸昂贵、费时、正式的诉讼程序,但是我们认为,这并不妨碍诉讼程序在民事纠纷解决程序中的基础地位,原因在于:第一,诉讼外纠纷解决机制由于缺乏必要的保障当事人平等对话的强制手段,因此当双方当事人地位不平等的情况下,往往造成弱势一方当事人的权利难以得到实现。第二,民事诉讼具有根据纠纷性质的不同而提供相应的程序救济的功能,具有一定的灵活性。第三,随着社会发展,民事诉讼的功能发生一定的变化,从传统的以维护私人利益的民事诉讼发展到保护集团性利益或扩散性利益的现代型民事诉讼。现代型诉讼满足了人们对由于社会发展产生的特殊纠纷的特殊解决需求,它的政策形成功能以及程序保障功能是其他诉讼外纠纷解决机制所无法提供的。