欠缺公诉审查制度的另一个重大缺陷就是公诉权的滥用。公诉权滥用论起源于日本。公诉权滥用论在日本新刑事诉讼法实施后不久,就有辩护人在辩护中提出,最初没有引起日本法院和学界的重视,因为新法修改后热情掩盖了这一问题的严重性,所有人都感到了排除预断的成功,而没有发现它带来的潜在的危害。到上世纪50-60年代,起诉状一本主义带来的严重诉讼拖延越来越受到关注,随之公诉权滥用论也受到了极大的重视。对公诉权滥用,日本开始对消极行使公诉权问题采取检查委员会审查制度和交付审判制度,但对积极公诉权行使仍然没有采取有效的措施,直到1977年高等法院才在“窒素赔偿交涉事件”中以检察官公诉权滥用驳回了起诉[19]。公诉权滥用包括三种情况:1.无犯罪嫌疑之起诉;2.基于违法侦查结果之起诉;3.逾越裁量之起诉。此三种类型起诉裁量权滥用的案件,如果无法以形式判决终结其诉讼程序以作为救济途径的话,可能会导致法院有罪判决的结果。日本学者提出公诉权滥用论的理论基础主要在于:其一,在实际的效果上,对检察官滥行起诉,无须等到法院作出实体判决之前,即以形式裁判终结程序,可以起到早日释放被告人的目的。其二,在理论上,认为所谓起诉裁量权,并非完全属于检察官之自由裁量权,乃系基于刑事诉讼法第248条之要件为之“拘束裁量”的一种(法定的裁量主义),故法院应于诉讼程序中予以审查。第三,对于检察官滥行起诉,在实体法上虽可以以滥用职权罪处罚该滥行起诉的检察官,或由检察官自律撤回起诉使诉讼消灭,然而,这些现行的救济措施,在实际运作中很少适用,纵是适用成立,亦多半已失去救济之实效性。因此,在欠缺有效救济途径的现实背景下,乃有另行发展此一公诉权滥用论,以作为解决问题的应急措施是十分有必要的[20]。法院虽然很少以公诉权滥用驳回公诉,但在实际运作中,对于公诉权滥用主要以实体判决形式作出。公诉权滥用论的学者主张,对此公诉权滥用,不应在实体审判之后作出判决,而应在审判之前以裁定的形式终结诉讼,以使被告人早日从诉讼中解放出来。日本公诉权滥用理论,从实质上是在欠缺公诉审查制度下,面对需要由公诉审查予以解决的问题,提出的一种理论上的解决方案。其核心在于,法院为实体审判前,对公诉权先行审查,以便使被告人从诉讼程序中早日解脱,实现保障被告人人权之目的。这正是世界上其他主要国家和地区建立公诉审查程序之目的。
有的学者或许会以法官产生预断为理由否定这一制度的建立。预断要防止,但正如我们前面所述,公诉审查和预断并非存在着必然的联系。实践证明,日本也正在朝着建立公诉审查制度的方向发展。有效的例证是,2004年日本进行刑事诉讼法修改议案中,拟在庭前建立由法官主持的“庭前整理程序”,把原来的第一次开庭后的准备程序,提前至开庭之前。在讨论、酝酿过程中,也有人对实行庭审前整理程序提出了疑问和担忧:这样做会不会违背日本刑事审判一直奉行的排除法官预断原则,影响审判的公正性?对此日本法务省刑事局负责刑事立法起草工作的三浦课长解释道,此程序主要是听取、了解双方对证据范围的分歧和意见,只解决证据的形式问题和审判的程序问题,并不对证据的内容进行判断和确认。此外,审判法官以及裁判员并不参加庭审前的整理程序,不可能使他们对案件形成预断[21]。
可见,排除预断并非拒绝实行公诉审查制度的挡箭牌,起诉状一本主义也并非和公诉审查格格不入,简化诉讼程序也并非一概而论,为了简化审判程序,必须增加相应的庭前程序,公诉审查程序正是为了简化审判程序而增设的程序。我们必须排除理论上的误区,从整体上把握刑事诉讼系统的组合,在保障诉讼公正的前提下,实现诉讼效率的提高。
四、起诉状一本主义和庭前准备程序