【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。
【注释】关于保证关系的当事人，学界主要有两种观点：一种观点认为，保证是保证人和债权人之间的合同关系；另一种观点则认为，保证是保证人、债权人和债务人之间的法律关系，是主合同、委托合同及保证合同三组关系的总和。参见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社1992年版，第172—173页。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第30条对此作出了进一步规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第165—166页。需要指出，在国际贸易中运用的诸如“不可返销的保函”、“见索即付的保函”、“见单即付的保函”等，独立于主债关系，不因主债的不成立、无效、被撤销等而归于消灭，保证人不享有和无权行使债务人对债权人所拥有的抗辩权，债权人许可债务人转让债务，以及债权人和债务人修改主合同，不构成保证人不负保证责任的原因，因而被称为独立保证。参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法主其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第22—23页。
陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第161页。有学者认为，在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果时，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。这种性质就是保证的补充性。在连带责任保证中，不存在上述履行的前后限制，主债务人不履行主合同债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。这就是保证的连带性。因此，将保证性质界定为补充性和连带性。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第166页。
可见，保证人在不同的保证方式中所处的地位不同，其利益受到法律保护的程度也有差异。一般而言，保证人在一般保证中的地位较为优越，往往并不实际承担任何责任；保证人在连带责任保证中的地位不太有利，只要债务人不履行其债务，保证人就得满足债权人提出的承担保证责任请求。于此场合，法律对保证人和债务人同等保护。也就是基于这样的地位差异和风险区别，我国《担保法》的立法精神特别强调保证合同签订时的对保证方式选择的谨慎性，如果对保证方式没有约定或者约定不明确，视为连带责任保证。
所谓有限保证，是指当事人自由约定担保范围的保证。当然，该约定的范围不得超出主债务的范围，这是由保证的附从性决定的。所谓无限保证，是指当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律的规定确定该范围的保证。
连续的保证是指具有继续的债权关系特征的保证，如职务保证、租赁的保证，以及支票透支、赊卖货物等继续的交易关系的保证；一时的保证是指具有一时的债权关系特征的保证，如普通买卖的价款保证、普通借款的保证等。
将来债务的保证指为将来存在的债权债务设定的保证，如最高额保证；既存债务的保证是指为已经存在的债权债务设定的保证。
对此，各国的做法不尽相同。从国外立法来看，主要有两种不同的立法模式：一种是以德国为代表的模式，并不要求保证人须有代偿能力；二是以法国为代表的模式，要求保证人有代偿能力。参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第162页。我国《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”可见，我国立法采取的是法国模式。
可见，保证人是否具有清偿能力并不应影响保证合同的有效性，理由有五：清偿能力不属于行为能力范围；清偿能力属于各种不定量；排除清偿能力作为保证人资格的要件，并不违背保证制度的目的；不将清偿能力作为保证人资格的要件，有助于促使债权人慎重审查保证人的清偿能力，确保自己债权的实现；我国担保法没有将履行能力作为保证人资格的必要条件。参见李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第95—99页。
此外，国家机关对外代表国家从事管理活动时，所欠债务由国家承担责任；以机关法人名义从事民事活动，以财政所拨预算经费为限，而预算经费为其担负的国家职能活动所必需，在经费紧张的今日，一般无剩余可言。故国家机关一般不具有代偿能力，由其作为保证人并不能保证债权的实现。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关提供还款担保，这种担保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提交省、直辖市、自治区或者计划单位计划的还款担保。参见董开军主编：《<中华人民共和国担保法>原理与条文释义》，中国计划出版社1995年版，第51—53页。
参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第171—172页。
该抗辩权主要有三类：权利未发生的抗辩权；权利已消灭的抗辩权；拒绝履行的抗辩权。
参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第176—177页。
显然，《物权法》、《担保法》及其司法解释的规定存在着矛盾，需要解决。具体分析意见，参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第188—190页。
陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第167页。
此外，有学者还介绍了保证人的代位权，即保证人的代位权，是指保证人向债权人承担保证责任后，可以取代债权人的地位，行使其债权的权利。我国现行《担保法》只规定了追偿权而没有规定代位权，似有已为当事人选择的考虑，然而，追偿权和代位权不同，两者不能相互代替。参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第168页。

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