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保证

  
  (2)债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是衡量债务人是否违约的标准之一,也是保证人是否实际承担保证责任的因素之一,因而应该明确规定。它有两种情形:一为期日,二为期间。

  
  (3)保证的方式。根据《担保法》的规定,保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响,应予明确规定。未约定或者约定不明时视为连带责任保证。

  
  (4)保证担保的范围。保证担保范围依当事人在保证合同中的约定,无约定时按《担保法》第21条规定处理,即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人约定的保证担保的范围,如可以单就本金债权为保证,不保证利息;也可以仅就债权的一部分设定保证;还可只保证缔结保证合同时已存的债权,而不及后扩大的部分。应注意,基于保证的从属性要求,约定的保证担保的范围不得超出主债务的部分。否则,超出部分无效。

  
  (5)保证期间。保证期间为保证责任的存续期间,事关保证人和债权人之间的债权债务能否行使或者履行,也是确定保证债务和诉讼时效关系的依据,因而保证合同应明确约定。无此约定的,依照《担保法》及其司法解释的规定。在一般保证场合,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,在连带责任保证的情况下,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担担保责任。同时,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条规定,保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年;最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,保证期限应当确定为自清偿期届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间为自最高额保证终止之日或自债权收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。第33条规定,主合同对主债务履行期间没有约定或者约定不明,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

  
  (6)双方认为需约定的其他事项。双方认为需要约定的其他事项,主要指赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保等。

  
  2.保证合同的形式。

  
  关于保证合同书的表现形式,《担保法》第13条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。可见,担保法要求保证合同采取书面形式。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定第22条规定,第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

  
  (四)保证合同的效力

  
  1.保证合同的无效。

  
  按照我国现行法的规定,保证合同无效的情形如下:[12]①法人的分支机构、内部职能部门未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,保证合同无效。但法人的分支机构、内部职能部门签订保证合同构成表见代理的,依据《合同法》第49条的规定,该法人不得主张保证合同无效。②主合同债权人一方或债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫等手段,或者恶意串通,使保证人在违背真实意思情况下,提供保证的,保证合同无效。在保证人受欺诈、胁迫而签订保证合同场合,该规定为特别规定,应当优先适用,主合同的债权人、债务人无权援用《合同法》第54条规定予以抗辩。③国家机关未经国务院批准而与债权人订立保证合同的,保证合同无效。④学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体与债权人订立保证合同的,保证合同无效。⑤董事、高级管理人员不得违反公司章程,未经股东会、股东大会或者董事会的同意,以公司财产为公司股东、实际控制人或者其他人的债务提供担保。如果违反,按担保合同应当无效。


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