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保证

  
  1.定期保证。

  
  定期保证,是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限,保证人仅于此期限内负其责任,债权人未在此期限内对债务人或保证人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人即免负其责。我国《担保法》第26条第2款规定,在合同约定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

  
  2.无期保证。

  
  无期保证是指保证合同未约定保证期限,债权人有权自主债务履行期届满之日起按照法定期限请求保证人承担保证责任的保证。我国《担保法》第25条第1款规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月”;第26条第1款规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”

  
  最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条对保证期间作出进一步规定,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务的宽限履行期届满之日起2年。第37条规定,最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为自清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间为自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

  
  此外,根据其他标准,还可以将保证作出不同的划分。例如,根据保证是否在诉讼程序中设立,保证可分为诉讼程序中的保证和诉讼程序外的保证;根据当事人是否约定保证担保的范围为标准,保证方式可以划分为有限保证和无限保证;[6]根据保证是否具有继续的债权关系的特征为标准,保证方式还可以划分为继续的保证和一时的保证;[7]根据保证所担保债务的存在时间不同,可以将保证划分为将来债务的保证和既存债务的保证,[8]等等。

  
  三、保证合同

  
  (一)保证合同的概念和特征

  
  保证合同,是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时,由保证人承担保证债务的协议。

  
  保证合同具有下列特征:①单务性。在保证合同中,只有保证人承担债务,债权人不负对待给付义务,故而保证合同为单务合同。②无偿性。在保证合同中,保证人对债权人承担保证债务,债权人对此不提供相应代价,所以保证合同为无偿合同。③诺成性。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立,不需另交付标的物,所以它为承诺合同。④要式性。《担保法》第13条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”这表明我国法上的保证合同为要式合同。⑤从属性。除涉外的不可撤销的保函等独立保证以外,主合同有效成立或者将要成立,保证合同才发生效力。也就是说,若主合同无效,不论什么原因使然,保证合同均为无效。对此,我国《担保法》第5条规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。

  
  (二)保证合同的当事人

  
  前文已经指出,保证合同的当事人为债权人和保证人。债权人可以是一切享有债权之人,但原则上必须是个别的特定之人。债权人是自然人、其他组织抑或为法人,均无不可。

  
  在保证人方面,保证人必须是主合同债权人、债务人之外的第三人,这是由保证合同的功能所决定的。债权人不可能作为保证人,因为单方不能成立合同;债务人不能作为保证人,因为,如果主债务人同时为保证人,意味着责任财产未增加,仍然只是主债务人以其一般财产作一般担保,保证的目的落空。于是,哪些人可以成为保证人,这涉及到保证人资格问题。通常,保证人必须是具有代偿能力的人 [9]保证人的代偿能力取决于保证人拥有财产或者取得财产的能力,由于保证人最终可能要为债务人代为清偿债务,所以保证人的代偿能力至关重要。我国《担保法》也规定了保证人必须具有代为清偿债务的能力。然而,我们认为,保证人是否具有代偿能力,不能成为保证人资格的限制条件,保证是债权人和保证人之间订立的合同,保证人是否具有代偿能力,应是债权人自主选择的结果,法律不应作出强制干预。法律应该干预的是保证合同的效力问题,即从保证人的行为能力角度而不是代偿能力角度进行规制。对此,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第14条规定:“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。”[10]


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