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保证

  
  (一)一般保证和连带保证

  
  根据保证人在保证中承担的责任方式不同,可以将保证划分为一般保证和连带保证。

  
  1.一般保证。

  
  所谓一般保证,是指当事人在保证合同约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。一般保证是通过约定设立的,如果当事人在保证合同中没有约定保证人承担一般保证责任,所成立的保证就不是一般保证。对此,我国《担保法》第19条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”。

  
  根据《担保法》的规定,在一般保证中,保证人承担保证责任的前提有二:一是主债已经审判或者仲裁,换句话说,债权人不能直接要求保证人承担保证责任,而须先通过诉讼途径向债务人追偿;二是须是先对主债务人的财产强制执行。只有主债务人的财产被强制执行后仍不足清偿债务的,对于不足部分才能要求保证人承担。由此可见,一般保证的保证责任只是补充责任。

  
  一般保证的保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权,也称为检索抗辩权,是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并且就主债务人财产强制执行仍不能履行债务之前,有权拒绝向债权人承担保证责任的权利。对此,我国《担保法》第17条第2款作出了明文规定。

  
  2.连带保证。

  
  所谓连带保证,又称为连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。一般保证和连带保证的最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。[5]在一般保证情况下,保证人享有先诉抗辩权,在连带责任保证的情况下,保证人不享有先诉抗辩权,根据《担保法》第18条第2款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

  
  (二)单独保证和共同保证

  
  根据保证人的数量不同,可以将保证划分为单独保证和共同保证。

  
  1.单独保证。

  
  单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。显然,在单独保证中,保证人只有一个,由单独保证人按照保证合同约定的保证方式承担相应的保证责任。

  
  2.共同保证。

  
  共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。具体而言,一是保证人必须二人以上,至于是自然人还是法人抑或法律认可的其他组织,在所不问;二是数个保证人担保同一债务,如果数个保证人分别保证各自的债务,彼此之间无关联,仍为单独保证,而非共同保证。对此,《担保法》第12条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”显然,我国现行立法已经承认了共同保证的方式。

  
  最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第19条对共同保证作出进一步规定,两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。在连带责任保证的场合,若有数个保证人担保同一债权,那么其保证债务就无补充性,各保证人对于债权人亦无先诉抗辩权,债权人既可以向债务人主张,也可以请求任何一个保证人承担全部保证责任,即债务人和各个共同保证人之间存在着连带责任,连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。

  
  (三)定期保证与无期保证

  
  根据保证是否定期限,可以将保证可划分为定期保证和无期保证。


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