批评者还额外强调,和解一旦失败,案件又将重归正式诉讼体系。此时,一个本来在前续阶段可能被撤销指控的案件,多数不会再被考虑撤销指控,行为人往往会被继续追诉,并被判处更为严厉的刑罚。这一提醒的确具有警示意义。但问题是,正如上面指出的,从统计学的意义上讲,和解失败并再次进入诉讼的几率事实上非常之小。因此,此种情况即使存在,也只能被归入个别状况。再者,此种情况虽然在操作上存在,但却并不符合和解的基本原理和国际规则。和解机制的一个基本原理就是,任何一起案件,决不能因为和解不能达成协议,便被加以利用,而作出不利于行为人的处置。更不能以当事人未履行协议为理由,而在随后的司法程序中加重处罚。关于此点,在联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法项目的基本原则》第三部分第16、17条中有着非常清晰的规定。因此,绝不能因为和解失败,便剥夺案件被撤销追诉的机会,更不能以此为由加重处罚。
可以看到,和解机制会否产生法网扩大之恶果,取决于转处过程中一系列的变化因素。这一负效应的产生,更多是基于转处机制缺乏规范性控制而导致。如果在转处阶段、转处案件类型及权力配置上作出相应调整,它未尝不能被避免。因此,必须明了,这一弊病绝非和解机制固有的问题,其产生乃源于两种体制之间衔接技巧的稚嫩,和分配标准规范性的缺失。
退一步思考,我们应当如何评价法网扩大这一现象,是否应对其作出纯粹的无价值判断,这本身仍是一个问题。诚如上述,法网扩大的情况,典型地发生于两种情形。在这些案件中,法网扩大的后果,无非是成本的提升,以及当事人更长地停留在和解程序之中。对于当事人而言,实际上不存在撤诉机会被剥夺或是惩罚加重的风险。然而,以这种后果为代价,双方当事人却可以获得直接对话的机会。如果考虑到此种对话对于损害恢复的促进意义,以及对于当事人极为深刻的改善更生意义,即使付出上述代价,也未尝不可接受。这里存在的,实际上还是一个价值衡量的过程。
八、社区虚幻化
在刑事和解的话语中,社区是一个非常重要的概念。相比传统司法而言,社区在和解中的位置,有了极为显著的提升。这不仅是因为社区资源的调动能够极大地缓解国家司法资源的不足,从而实现犯罪控制的互补化、合作化与公共化;而且是因为,社区乃文化与道德的权威性来源,可以为犯罪处理提供实在的道德支持。由此,将和解视为某种社区型司法也毫不为过。然而,在现代社会中,社区到底还是不是一个实体性的存在?即使存在,社区究竟有没有强大的动员与组织能力,来完成上述的角色转化?如果将社区视为文化与道德的源泉,那么,在跨文化冲突的背景下,和解程序到底应当坚持哪一社区的文化理念或道德基准?这些问题受到了某些学者的强烈质疑。
关于社区本身的理解,将在实质上影响上述问题的推进。关于社区的传统理解,通常定位于共同生活在一个地理区域内的人们所形成的一个小社会,如邻里、村庄、牧区等。这乃是某种“地域意义上的社区”。而新的社区观念则认为,社区不仅仅是一个地域概念,在现代社会结构中,社区也可以是有着共同的兴趣或爱好,彼此熟悉的人们所组成的交往圈,如某个单位、俱乐部或是沙龙。这乃是某种“交往意义上的社区”。[26]除了上述两种最为重要的社区观念之外,学术界还有关于社区的多种不同理解:有人认为,社区乃是一个象征性定义,它代表了一种集体的态度,也就是所谓的“社区意识”;还有人认为,社区实质上是用来进行社会控制的一种资源、一个单元。[27]这是从精神意识、治理策略等不同方面来认识社区的功能。
上述的状况表明,对社区的理解仍有分歧。但分歧本身也意味着,社区概念完全可能允许多元化的认识。在不断变迁的社会结构中,居住区域与交往区域呈现出不断分离的特性。在传统社会中,居住区域与交往区域具有高度的重叠性。但随着交通工具的日益发达和传媒技术的不断发展,人们的活动范围有了空前的扩展。人们不再仅仅以居住地为交往之中心,而是通过教育、运动、旅游、兴趣等各种途径,来发展自己的交往圈与人际网络。毗邻而居的人们,可以多年互不认识,但仍然会有各自独立的社会圈子和人脉网络。这些圈子或关系,并非依靠地缘而结成,而是依靠更为广泛的业缘、学缘、共同兴趣等形成。在这个意义上,“交往意义上的社区”始终是个体不可摆脱的人际纽带,只要人还在社会中生存,还是一个社会生物。反过来讲,也正是因为“地域意义上的社区”的不断萎缩和封闭,人们更需要通过其他的途径来发展自己的交往,这使得“交往意义上的社区”在纽带机能上不断加强。总之,地理社区的不断萎缩乃不可回避。但交往社区的真实有力同样不容否认。尽管未来社会结构的走向如何仍有待深入观察,但可以肯定的是,和解制度的命运必然与现代社区的命运紧密相连。当人类找到一条适应现代社会发展,能有效加强成员间连带关系但又不妨碍个人自由空间的社区生存模式时,和解的时代就会到来。
如果将社区视为文化与道德的源泉,那么,在跨社区冲突的背景下,和解程序到底应当坚持哪一社区的文化理念或道德基准?进一步说,当双方对恢复性理念缺乏共识时,和解程序会否由此走向失败?这是一个特别需要面对的问题。必须看到,尽管在和解程序中贯穿着恢复性的理念,但是程序并非完全附着于某一种恢复性理念。相反,程序可以作为一个讨论恢复的不同理念并导向共识的妥协性机制。不仅最终的解决方案必须是利害关系各方之间协商的结果,而且,到底以什么理念为指导,什么是平等的社会关系,恢复或达致此种关系的标准或要求为何等问题,同样应当由各方当事人一起协商。这正是我们反复强调的,协商过程本身就是形成恢复性标准、重建平等关系的重要步骤。事实上,最近由新西兰司法部对恢复性司法所做的一个调查反馈表明,在处理文化差异问题方面,和解程序比其他实践模式的效果更好。[28]如此一来,能够兼容不同的文化背景,可能反而成为和解性司法程序的一个支撑性理由。之所以如此,最为重要的原因是,和解性的司法程序具有极为开放的结构。其对话性的模式,比以往的任何程序都更具张力,更能包容来自不同角度的文化表达。