首先,通过和解程序,固然能够使得司法机构处理的案件数量下降,但是,这并不足以使得司法的固定成本下降。如果案件数量的减少,可以产生法庭、检察机构关闭,或法官、检察官、雇佣职员数量减少的效果,直接的节约就可以实现。但是,在没有关闭法庭、检察机构,没有减少法官、检察官及雇佣职员的情形下,机构本身的固定成本仍然维持不变。对于监狱体制而言,许多固定成本也不会明显受到羁押人数的微小变化之影响。在羁押人数减少到允许关闭部分监狱、因而消除部分固定成本之前,大规模的成本节约难以实现。即使说,和解可以使司法机构节约部分资源,这部分资源也不可能上缴国家财政从而纳入重新分配体系。
其次,如果考虑到国家还要为和解程序的实施额外投入新的资源,那么,也许就不是节约了资源,而是增加了支出。[15]设置新的协调机构与中立组织,需要大量的人、财、物资源。每一位调停人员在介入主持工作之前,都必须接受严格的职业培训,这也意味着新的成本投入。要使和解能够成功,周密的事先准备和及时的事后跟踪都是绝对重要的。这些,都需要时间与人力的投入。不仅如此,协商过程本身也需要耗费时间,而且由于和解程序不像正式司法程序那样有严格的时间限制,因而经常久拖不决。英国的Home Office Project,平均每个案件要耗费3—7个小时来与被害人或犯罪人个人进行协商,大部分的和解会议持续大约一个小时。这与北美方案(North American Programmes)所花费的时间大致相当。而在新西兰,每个家庭小组会议所耗费的时间大约在10小时(包括准备阶段与参与各方的讨论时间),会谈本身通常需要2—3个小时。[16]
再次,和解能够节约司法资源,是建立在和解能够成功达成协议并切实履行的基础之上。如果和解最终不能成功,那么,案件势必重新被纳入正规司法系统来解决。这样一来,案件的处理经历了两次流程,不仅不能节约资源,反而是重复耗费资源。
质疑者首先提出了“固定成本”不变的问题。的确,如果和解程序的展开不能达到使司法机构精简,或是从业人员消减的效果,就不可能在固定投入上产生大规模的节约。但问题是,和解程序能够在固定成本大体不变的情况下,节约单位案件的办案时间,或是提高监狱中单位资源的利用效率。这大概是不可否认的。由此,司法机构可以腾出更多的时间、精力与资源来应付其他的案件或罪犯。考虑到犯罪增长的强劲态势,如果不通过和解程序来缓解正式司法体制的压力,司法机关就可能要不断扩编、增加人手,监狱同样面临不断扩张甚至增加设立的需要。从这样的意义上讲,和解程序即使不能使固定成本积极地减少,但至少可以缓解再度投入的压力,从而产生固定成本消极减少的效应。另一方面,任何司法机构的运作,除了“固定成本”之外,还必然有一部分“可变成本”。比如,虽然监狱设施是一次性的、固定的投入,但是,每增加一名犯人,必然在衣物、食品、医疗等物质供给上增加投入。从这个层面讲,和解机制通过将案件从正式司法体系中转处出来,必然使正式司法的“可变成本”显著削减。
质疑者还提出,和解机制的建立、运作过程,本身也需要成本的投入。这一点实不可否认。例如,根据新西兰的统计,在1993至1994年度,新西兰社会福利部仅为未成年司法的恢复性服务项目,就直接拨款达三千零八十万。[17]但是,同样不容否认的是,和解在需要新的资源投入的同时,也确实能够节约正式司法体系的部分资源。因此,问题可能在于,我们应如何在资源节约与新的资源投入之间理性评估其总的结果。关于这一问题,还没有发现特别有针对性的实证研究,尚需谨慎观察。
质疑者还提出,和解可能会重复耗费资源。的确,如果和解能够高概率地达成协议并得以切实执行,则显然有利于节约资源,否则,如果和解总是不能成功,并因此不得不再次进入刑事诉讼,则无异于双倍耗费资源。由此,和解是否趋向于成功,换言之,双方当事人达成、执行协议的概率,便成为一个突出重要的因素。关于这一问题,绝非空洞的理论思辨可以澄清,只有依靠经验观察方能探知。从现有的研究看,和解达成协议的成功率以及最终的执行率,还是相当令人乐观的。根据Umbreit对全美4个“犯罪人—被害人调解”程序的调查,超过90%的和解程序最终达成了赔偿被害人的协议。81%的犯罪人在程序结束之后实际执行了协议的赔偿义务,而经法院判决承担赔偿责任的犯罪人,只有58%实际执行了赔偿判决。其中,阿尔伯克基的和解成功率为99%,奥斯汀的成功率为98%,明尼阿波利斯的成功率为93%,奥克兰的成功率为91%,和解的平均成功率为95%。[18]此外,针对新西兰的研究表明,在参加完家庭小组会议之后,85%的犯罪人以赔偿或提供服务的形式履行了对被害人和社区的责任,95%的犯罪人在会谈中表示了道歉。[19]同样,来自上海的一份调查研究表明,自2002年上海市杨浦区出台《关于对民间纠纷引发伤害案件联合进行调处的实施意见(试行)》以来,公安机关共委托街道、镇调解伤害案件684件,调处成功638件,履行636件,调解成功率为93%,履行率为99.7%。[20]如果和解程序能有如此之高的成功率和履行率,那么,所谓重复耗费资源的担忧就变得没有意义。
总的来看,目前的文献显示,对和解能够节约资源呈现支持性倾向。根据Marshall的比较研究,和解的成本会根据组织形式、案件严重程度、核算方法、是否有志愿者参加、是否雇佣专业人员等因素而发生变化。但总体来讲,每一件案件的成本在150美元至300美元之间浮动。而根据1996年的统计,每个普通公诉案件的成本平均为2500美元左右。可见,与诉讼式司法的成本比较起来,刑事和解还是有着比较明显的优势。[21]
六、偏离自愿性
对于和解而言,自愿性乃是其内在品格。从刑事和解的启动,到和解程序的选择,再到最后协议的达成,无不渗透着当事人的意思自治。与之不同的是,现代诉讼机制的展开,往往是以国家的职权发动为特征,不以当事人特别是被告人的意志为转移。同时,具体的诉讼流程与环节,也绝不依赖于当事人的自由选择,而是在某种标准化、规范化的航标上前行。最后的诉讼结果,同样无需考虑当事人的意志,而表现出强制施加的特性。总之,自治性与强制性可谓是和解程序与传统诉讼程序的最大区别之一。