合法性审查，表面是对当事人意思自治的限制，实质上则承担了公共利益之保障功能。这里不仅仅是一个“自愿”与“合法”间的冲突，更是公共利益与个人利益间的某种权衡。协议固然应当体现当事人的意思自治，但是，此种自治并不是完全自由、毫无边界的。当个人基于盲目的个体利益之追求而损害了整体利益之时，就必须对其加以约束。另一方面，在最后的判决中，如何适度考量和解因素的作用程度，也将对实定法的贯彻发生影响。尽管协议本身合法，但是，如果法官在最后判决中过分考虑了恢复性努力的因素，从而过于降低刑罚的幅度，就可能妨碍刑罚目的之实现，削弱刑罚的一般预防机能，使公共利益受到损伤。在Clotworthy一案中，显示的正是此种情况。因此，法官必须妥善把握恢复性因素的作用范围与程度，并使其在最后判决中得以适度体现。
二、削弱一般预防
和解在正式法上具有多元化的效果，既可能构成“事实上的非罪化事由”，也可能使刑罚从轻、减轻甚至免除。如此一来，刑事和解便面临着一个异常尖锐的批评：对于犯罪人，它是否太过“心慈手软”?正是在这个意义上，Schunemann提出，刑事和解对于现行司法的最大威胁就在于：它将不可避免地导致刑事司法的“软骨化”，使得刑事制裁的威吓性元素丧失殆尽，削弱刑罚的一般预防机能。[6]
上述质疑不无道理，但以和解抽空刑罚的威慑力，直接推出削弱一般预防之结论，显得太过仓促：
首先，即使从威慑的角度看，和解对于一般预防的损伤，也绝非想像中那般严重。不应忽略的是，根据目前的机制，刑事和解并非唯一的犯罪反应方式，它只是犯罪的诸多制裁手段之一而已。换言之，除了单独适用之外，和解更多地乃是与其他责任方式如刑罚、保安处分等结合使用，例如和解与缓刑、和解与一个减轻的刑罚等不同组合。因此，在这些情况下，除了损害修复，人们还必然考虑到面临的国家追诉、诉讼程序、有罪宣告及其他可能的刑罚，这些才是刑法威慑力的实质性构成元素。作为某种制度安排，刑事和解并不排斥其他的责任方式，也就没有将这些威慑性的元素完全祛除。因此，和解对于刑法一般预防的损伤，并不如想像中那般严重。
其次，退一步讲，即使和解使刑罚的威慑力损伤，威慑也不能代表一般预防的全部。从一般预防的基本类型看，除了以威慑为内容的“消极一般预防”，还包括以规范确证、鼓励习惯性守法、加强道德禁忌等为内容的“积极一般预防”。关于此点，安德聂斯、雅科布斯、吉布斯等学者都曾经有所论述。[7]明确了这一知识前提，便不难发现，仅仅以和解降低威慑力为据，推出和解有损一般预防之机能，显得极为武断。要观察和解与一般预防的关系，绝不能忽略其对积极一般预防之影响。而恰恰在这个维度，和解显示出非常重要的促进价值：（1）对于被害人及其家属而言，和解较好地满足了他们的利益诉求，特别使现实的物质损失得以弥补，精神安宁得以重建。因而，和解可谓降低了被害人的复仇欲望，进而减少了由复仇行为演化为新的犯罪事件的可能性。（2）对于社区成员而言，和解的一般预防效应则显现在三个侧面：一是社区成员亲自参与到和解之中，将对法律规范的意义和价值有更为直观和真切的认识。此种认识的加强，使得社会公众更清醒地意识到自己行为的边界所在，自觉抑制边缘处的危险行为。二是和解程序的参与性，使得社区成员对于犯罪的耻辱性有更为切身的感受。与传统的诉讼仪式相比，和解程序中的耻辱氛围有两个非常明显的特点：亲历感与渲染感。社区成员不但亲身参与到程序之中，现场感受到耻辱的可怕，而且，在“众口一词”的谴责中，耻辱的感觉会不断传递、蔓延与扩大。因此，和解程序能够更为直接、强烈地传达犯罪行为所附带的耻辱意义。如果说，消极的遏制取决于实质性的痛苦，那么，积极的遏制则与耻辱感的形成密切相关。此种耻辱感的形成，对于犯罪冲动的抑制具有强烈的阻止效应。[8]三是和解有利于强化社区传统道德和人际交往规则。尽管国家司法系统拥有法律的权威，但道德的权威却存在于社区之中。在传统诉讼体系中，人们面对的是冷冰冰的司法机器，以及远离生活的僵硬法律规则。在这种情境下，人们很难感受到真实的道德教育，并通过国家司法来改变自己的道德观念。然而，当社区成员亲身参与到会谈之中时，在一种熟悉的社区环境下，在犯罪人家庭成员及亲友的言传身教中，在其他社区成员的循循教诲中，社区群众很容易感受到某种浓厚的道德氛围，被这种氛围所感染，并进入到一种传统的道德体系之中。在和解程序中，不仅仅是犯罪人，而且每位程序的参与者都接受了一次实在的道德教育。而此种教育的效果，就是社区成员对人际规则有更为一致的认同，道德禁忌被现实强化。
从上面的分析可知，和解程序在防止复仇行为、传递耻辱效应及加强道德禁忌方面，有着极为显著的意义。如果说，和解的确可能降低刑事制裁的威慑力，从而有损伤消极的一般预防之危险，那么，在积极的一般预防方面，和解机制则有着完全不同的表现。从不同维度看，和解对一般预防的作用力，呈现出彼此交错、方向迥异的特性，因而，最后的合力效果也很难简单评估。仅仅从和解降低威慑力，便得出不利于一般预防的结论，显得太过片面。
三、漠视正当程序
由于刑事和解特别强调对被害人利益的保护，容易使人担心和解会忽视对犯罪人权利的保护。在这样的思考方向上，刑事和解与“正当程序”之间，可能存在激烈的紧张与对抗：首先，和解与无罪推定原则相抵触。根据无罪推定原则，任何一个刑事被告在法院以生效判决确定其有罪之前，都必须被视为无罪。而在刑事和解中，只要犯罪人自己承认了罪行，他就在整个程序中被作为有罪的人来对待，接下来的问题，便是如何确定责任的承担与履行。这无异于对无罪推定原则的公然违背；其次，在和解中，根本没有严格证明的观念。在和解程序中，只要犯罪人自己承认了罪行，就被视为是事实上的罪人，就不存在进一步调查、收集证据来加以证明的必要。而在证据法上，单纯依赖被告人的口供，根本不能据以定罪，还必须有其他证据对口供加以补充。因此，仅仅从表面上看，这样的程序也有悖于所谓的“口供补强规则”；再次，在和解中，辩护原则亦无容身之地。和解中，犯罪人要做的，乃是对自己罪行毫无保留的坦白，以及出自内心的悔罪。如果在和解的过程中竭力为自己的罪行辩护，或是避实就轻、有选择地承认罪行，都容易被视为在和解的诚意上存在瑕疵。同时，犯罪人也很难引入律师来帮助自己辩护。和解程序向来都不欢迎律师的参与，和解实践一直是将律师视为妨碍和解协议达成的因素。
