2.特别法上的担保。
特别法上的担保,是指特别法所规定的适用于特定民事关系的担保方式。如我国《
海商法》、《
票据法》、《
企业破产法》、《
民用航空法》等规定的船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权、票据保证、破产优先权、民用航空器优先权等担保方式即属于特别法上的担保方式。[18]
2008年秋冬——2009年春夏作于上海
(本部分约6200字,含注释)
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〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《
合同法》之“
合同法总论”之第六章“合同的担保”之第一节“合同担保概述”。原著可参阅鲁叔媛主编:《
合同法》,中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正,示教范导。特此说明。〕
【作者简介】
李绍章,笔名土生阿耿,上海政法学院法律系民商法教研室教师。
【注释】 鲁叔媛主编:《民法案例教程》,法律出版社2006年版,第305页。
魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第331—332页。
崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第38—40页。在该书中,作者明确界定了合同担保与民事责任的联系与区别,认为合同的担保和民事责任都是担保债权实现,但是民事责任有诸多缺陷:其一,民事责任中的强制履行并不总是可能的;其二,但在具体的案件中,民事责任毕竟是制裁债务人于不履行之后,而不易保障债权人于未受损害之前,因此过于消极;其三,请求承担民事责任的权利终究属于债权范畴,它同其他债权至多处于平等地位,如果债务人不断参与新合同等债权关系,处分其财产,致使自身丧失或者减少支付主能力,那么债权人仍难免不受损害;其四,债务不履行时成立民事责任,有时以债务人或有关第三人有过错为必要条件。
魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第333页。
崔建远主编:《
合同法》,法律出版社2007年版,第162页。
马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2005年版,第556页。
笔者认为,从我国《
担保法》第
5条第1款的规定来看,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。可见,担保在效力上的独立性,仅仅发生于担保合同另有约定的情形,否则,效力独立性仍然不能对抗效力的从属性。
所谓所有权保留,是指标的物虽然交付,但其所有权仍然保留在出让人之手,待一定的条件成就时该所有权才转移给受让人的制度。它在分期付款买卖中运用得最为广泛。在分期付款买卖合同中约定所有权保留条款的情况下,买卖物的所有权不因交付发生变动,而是待买受人付清全部价款时才转移。这样,会促使买受人积极支付价款,保障出卖人获得全部价款。市场经济是信用经济,信用经济必定产生分期付款买卖方式。在分期付款买卖日益增多的形势下,所有权保留是买受人于价款付清前可以先占有、使用标的物,同时能保障出卖人的价款债权得以实现的较为理想的担保方式。参见崔建远主编:《
合同法》,法律出版社2007年版,第161页。我国《
合同法》第
134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”可见,我国现行民事法律已经承认了这种担保方式。
王家福主编:《中国民法学?民法债权》,法律出版社1991年版,第96页。
郭明瑞:《
担保法》,中国政法大学出版社1998年版,第14页。
崔建远主编:《
合同法》,法律出版社2007年版,第161页。但也有学者认为,金钱担保只有定金,所以金钱担保又称为定金担保。参见郭明瑞:《
担保法》,中国政法大学出版社1998年版,第14页。有学者赞成这一观点,并认为押金在本质上并非独立的金钱担保方式,而更符合质押的特征,因为押金担保的标的交付具有转移其所有权的效果。参见马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2005年版,第557页。笔者不赞成这一说法,因为质押担保物权本质上属于他物权,质权人对质押物并非拥有所有权,质押人转移的只是质物的占有而非所有权。金钱作为一种特殊的种类物,转移占有意味着转移所有权,与质押原理不符,因此,将押金界定为一种独立的金钱担保更为恰当。
马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2005年版,第557页。
陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第157页。
首先,留置权不能为反担保方式。因为按《
担保法》第
4条规定,反担保产生于约定,而留置权却发生于法定。留置权在我国法上一律以动产为客体,价值相对较小,在主债额和原担保额均为巨大的场合,以留置权作为担保实在不足以保护原担保人的合法权益。其次,定金虽然在理论上可以作为反担保的方式,但因为支付定金会进一步削弱债务人向债权人支付价款或者酬金的能力,加之往往形成原担保与反担保不成比例的局面,所以在实践中极少采用。参见崔建远主编:《
合同法》,法律出版社2007年版,第161页;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第333页。
在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合,保证就不得作为反担保方式。因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务,又向原担保人承担保证债务,债务人和保证人合二为一,起不到反担保的作用。只有债务人以其特定财产设定抵押权、质权,作为反担保方式,才会实际地起到保护原担保的合法权益的作用。参见崔建远主编:《
合同法》,法律出版社2007年版,第161页。
由于反担保的设立为法律行为,其设立必须符合《
民法通则》第
55条规定的有效条件。而每种反担保方式又各有其特定的成立要件,因此尚须符合《
担保法》于相应条款规定的特定成立要件。例如,《
担保法》第38—39条规定,抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款;第
41条规定以土地使用权、地上房屋等设定抵押时,应当办理登记手续。反担保若采抵押方式,亦然。依反担保设立的目的要求,反担保的实行,应于原担保实行之后。参见崔建远主编:《
合同法》,法律出版社2007年版,第161—162页。
所有权保留尽管为我国《
合同法》所规定下来,但尚未成为法律上专门规定的担保类型,因此,在此将之划入非典型担保,特此说明。
参见马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2005年版,第556页。此外,该书还划分了对内担保和对外担保,所谓对内担保是指为我国公民、法人和其他组织所负的对内债务的担保;所谓对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证,以《
担保法》规定的财产或权利对外抵押或质押,向中国境外机构或境内的外资金融机构等承诺,当债务人未按照合同约定偿付义务时,由担保人履行偿付义务。对外担保包括融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、境外工程承包中的担保以及其他具有对外债务性质的担保等。对此,1996年9月25日中国人民银行发布的《
境内机构对外担保管理办法》、1997年12月11日国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》均作了规定。