一种特殊的“中外合资”案例

　　某外商独资企业吸收当地5名中国自然人的资本，并签有投资协议。后该外商投资企业因经营不善而导致清算，该5名自然人投资者认为其“投资”没有得到中国主管部门的批准，故该投资无效，要求按照“借款”性质处理，并由外商投资者返回投资本金及利息。外商投资者反对这种要求，认为其性质为“投资”无疑，从而在实质上形成了“中外合资”的法律关系。既然是“投资”就应当承担风险，不应当要求该外资企业承担返本付息的责任。

　　笔者认为，要解决上述问题必须厘清我国有关投资管理制度的立法精神实质，而不是仅仅局限于对个案之中的“投资”与“借款”之争。

　　第一，我国对国民投资和外商投资实行不同的管理制度。对国民国内投资，除涉及国家产业政策需要进行行政许可（即行政审批或行政监管）的外，对一般的公司与自然人之间的投资关系实行以合同法为基础的契约自由管理的原则。

　　在此体系下，投资者与公司之间既可以按照公司法设立股东性投资关系，也可以按照合伙制度设立合伙性投资法律关系，同时也可以设立合同性法律关系或合作性法律关系。无论是哪一种投资类型，只要不违反国家的有关强制性产业政策，则均是合法有效的，且如果是股东性投资法律关系，则不得以是否在工商部门进行“登记”为判定其是否有效的“标尺”。亦即，如果进行了工商登记，则成立“显明”投资；如果未进行工商登记，则成立“隐名”投资，且隐名投资者有权通过行使“显名化”权利而使得其股权得到司法确认和工商登记的公示。

　　第二，我国对外商投资实行严格的行政许可制度和外汇监管制度。

　　外商在我国投资既有利益也有弊端，利益是其可以享有许多优惠政策，弊端是其许多投资行为受到严格的审批制度的控制，近期在合伙企业领域对外商投资的开发是一种特例。这些控制包括投资方向、产业领域、股东身份、股权结构、投资进度、投资额度、外汇调入与调出的管理等等。尤其是在“资本”领域，根据外商独资企业法实施细则第十七条规定，外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。其第二十二条规定，外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。这些法律制度是对外商企业的资本结构进行监管的直接依据。