三、损失标准认定：协调性原则的展开
根据现行刑法典第219条的规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密的权利人造成了重大损失的结果，才能论之以该罪。但问题在于，何为“重大损失”？
对此，最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条明确规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2004年12月司法解释第7条规定，实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。而《反不正当竞争法》第20条则进一步明确规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。
根据上述规定，权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额有两种计算方法，即权利人的所失或侵权人的所得（利润）。但是，权利人的所失或者侵权人的所得究竟如何计算，现行法律和上述司法解释，均未作出明确、具体的规定，致使这一问题成为困扰学界和实务部门的重大疑难问题，不仅学界理论观点纷呈，而且实践中的做法也形形色色。有学者通过对法院判决侵犯商业秘密罪成立的26份判决书的考察分析，总结出实务部门认定“重大损失”的如下三类基本模式{11}：
1.以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”。而在利益的具体计算上，又有多种方法：（1）以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”，如上海邦捷科技有限公司、张曙贤等侵犯商业秘密案；（2）以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”，如胡学民等侵犯商业秘密案；（3）以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”，如裴国良侵犯商业秘密案；（4）以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定“重大损失”，如周德隆等人侵犯商业秘密案；（5）将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定“重大损失”，如王志峻等人侵犯商业秘密案。
2.以商业秘密自身的价值认定“重大损失”。这种模式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用较为普遍。具体有：（1）将商业秘密的自身价值认定为“重大损失”，如郏杨斌侵犯商业秘密案；（2）将商业秘密的形成成本认定为“重大损失”，如陈社会、陈士田侵犯商业秘密、虚报注册资本案；（3）将商业秘密的许可使用费认定为“重大损失”，如李明光等人侵犯商业秘密案。
3．其他认定“重大损失”模式。具体又有：（1）按商业秘密的市场价格来认定“重大损失”，如项军、孙晓斌侵犯商业秘密案；（2）根据被告人生产出的产品价值来认定是否造成“重大损失”，如上海远悦贸易有限公司等侵犯商业秘密案。
不难看出，在“重大损失”的认定上，司法的能动性和法官们的智慧可谓发挥得淋漓尽致，但显然，这种多元认定模式的并存，势必造成执法的混乱和随意，因而统一而合理的认定标准的提出和认定模式的选择，无疑是加大商业秘密刑事法律保护亟需解决的紧迫课题。虽然侵犯商业秘密案件中的重大损失表现形式不一，但基于刑法与反正当竞争法等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质，对于侵犯商业秘密案件中“重大损失”的认定，应以侵权人的侵权所得或者侵权商业规模为主，兼顾商业秘密自身价值为辅，构建侵犯商业秘密“重大损失”的认定模式。
