二、对象本质探寻:合法性精神的体现
侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密,对此,世界各国规定皆然,而将罪刑法定原则明确规定为刑法基本原则的我国1997年刑法典,对于商业秘密的内涵和外延,更是作了详尽而具体的规定。但是,囿于商业秘密的纷繁复杂和不正当竞争手段的不断翻新,商业秘密的司法认定,尤其是经营信息的商业秘密认定,仍是众说纷纭,莫衷一是。
(一)内涵厘定:商业秘密的法律特征解构
由现行刑法典第219条的规定可知,商业秘密在我国,其实就是技术信息、经营信息,那么,是不是所有的技术信息、经营信息都是商业秘密呢?当然不是,只有具备以下特征的技术信息或者经营信息,才是中国刑法所保护的商业秘密。
第一,秘密性,即“不为公众所知悉”。商业秘密的秘密性使权利人与那些不知道或者不使用该商业秘密的竞争对手相比,拥有了某种优势和机会,进而能获得较多的经济利益,因而是商业秘密的本质特征,也是商业秘密区别于专利以及其他知识产权的显著标志。所以,“不为公众所知悉”,不仅意味着该信息不能从公开渠道直接获取,包括不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉,如违反合同约定,违反保密纪律等;而且还意味着该商业秘密知晓的范围仅限于非常有限的特定人员,如果公众周知或公用的通用技术和经营方法等,则不是秘密。
不过,由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息,其商业价值要通过有限的人的使用才能实现,要求其不被任何人知道,在很多情况下是不可能的。正如美国马萨诸塞州法院的一些判例所指出,“一项秘密的制造工程并不因其在保密的前提下向职能人员或工作人员公开而失去商业秘密的特征,因为没有上述人员的辅助,不能产生任何价值。”{3}(P.67)因而商业秘密的秘密性只是相对而言的,“不为公众所知悉”中的“公众”,也并非指所有的自然人,而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。由此决定,商业秘密因业务所需,为企业内部有关职工或者企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知,只要局限在很小的范围内,即所知人不扩散,且知悉者负有保密义务,那么这种知悉,就不会使商业秘密丧失其秘密性。
第二,经济性,也称为商业性、有价性。即作为商业秘密的技术信息和经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势,这是商业秘密的价值所在,也是商业秘密受到法律保护的根本原因。如果某项技术信息或者经济信息不具有经济价值,或其经济价值甚微,就不是法律所要保护的商业秘密。在德国,商业秘密的实用性被表述为“正当的守密利益”,即商业秘密必须有助于提高企业的竞争能力,若泄密,将造成经济上的损失{4}(P.29)。商业秘密的这种竞争优势既不能用其产生所花费的成本来衡量,也不能用通过合法手段获取商业秘密的成本来计算,有时花费代价很小的商业秘密却可导致巨大的竞争优势。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益,就没有秘密性,法律也没有对之进行保护的必要。这一点使商业秘密与政治秘密、个人隐私区分开来。
第三,实用性,即商业秘密必须具有确定的可应用性,是能够实际操作解决生产、经营中现实问题的信息。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密,抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案,是不能获得法律保护的。“这种要求是出于社会利益方面的原因,即原理、概念越抽象,其适用范围或起作用的范围越宽,在其‘权利人’自己尚未摸索并使之具体化因而适合于实际应用之前,法律对其保护,等于束缚了社会其他人的手脚,不利于增进社会公共的利益。另外,将一个抽象的原理或概念转化为具体的可实施的方案,往往需要花费更多的劳动,如果允许花费少量劳动初步获得某种尚不实用的原理或概念的人去禁止他人花更多的劳动使其适合于实用,也是不公正的。”{5}(P.1)