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对《侵权责任法》第二条的质疑和重新设计

  
  从上比较,法国、瑞士采取一种宣示性的条款,而德国,以及我国《民法通则》均采用了列举权利型的立法模式,因此,为延承法律的有效性和固有概念的积淀性,顺合社会的变化,笔者拟制《侵权责任法》第二款的内容如下,以求同仁赐教并达共识,获得立法机关同过。

  
  《侵权责任法》第二款:侵害人格性的权利,物权性的权利以及其他民事合法利益的,依照本法承担民事责任。

  
  之所以设计该种内容,主要基于以下几个方面的因素;

  
  1.权利类型明确,简洁,一目了然。该条设计的权利内容人格性的权利和物权性的权利是一种概括性的抽象权利,是类权利,即属性上相同,从而界定了侵权责任法的特定保护对象,亦厘清了与其他法域(婚姻,继承,合同等)权利保护范围的冲突。笔者这里设计表述人格性的权利,物权性的权利而没有表述为人格权和物权,主要目的是突出权利的类属性,是一类抽象性的权利,而不至于误入具体权利的识别问题,这也为人格权和物权的今后扩展提供了适用的空间,弥补了现行法律对具体权利类型的范围规定不足,突破了侵权责任法附从于对社会关系第二次调整的界限,从而显示出侵权责任法自身的独立价值和意义。另外,笔者设计条款表述为人格性的权利而非直接表述为人格权,是基于保护性的方式而非赋权的方式来保护人格权,这也是由于人格权的开放性和包容性所决定的。这点在德国民法典中表现非常突出,正如德国学者指出,这一自然权利(生命、身体、健康、自由)不需要通过实定法予以承认,它受到旨在保护名誉免受欺骗及暴力等损害的刑法以及大量的民法规范的保护,只能通过具体的保护性条款而不能通过某项绝对的权利,来保护人格的“原始权利”[13]。因此,德国民法典第823条对人格性的权利仅表述为生命、身体、健康、自由的保护性条款,没有赋权地表述为生命权、身体权、健康权和自由权,可以认为德国的判例在创设“一般人格权”时,是基于宪法的规定而与《德国民法典》第823条加以联结而成[14],德国对人格权非正面赋权性的规定无疑对我们是一种启迪。

  
  2.宣示了权利和利益的两种保护对象,突出了利益保护的重要性。《侵权责任法》第二款对权利和利益没有切割,仅有“权益”一词进行替代,没有突出利益的同等重要性。随着社会的发展和科学技术的突飞猛进,利益的发展和需求也日趋高涨,特别是人格利益的开放性和包容性(如典型的隐私权),使得权利类型无法穷尽生活中的所有情形,“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无遗漏地包括进来,在难以划入具体侵权类型上去时,使用法益和利益衡量的方法,保护一般人格权”[15]。因此,利益可以作为一个兜底性的条款,在部门法未规定的权利类型的情形下,可以通过利益保护的救济内容进行弥补,一则解决(如文中提及的居住权)、采光、眺望等无据可循的情形,二则解决了法官自由裁量所应遵循的基本准则,同时亦弥补了单纯的列举式结构和抽象的概括式结构的不足。


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