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对《侵权责任法》第二条的质疑和重新设计

  
  4.《侵权责任法》第二款对权利保护的范围能否进行扩张。笔者非常同意王利明教授所主张的侵权责任法“所保护的对象主要是绝对权,包括物权、人身权和知识产权,人身权主要是人格权”[⑩]。但在我国实行物权法定的原则下,能否对物权法中没有规定性的权利进行保护,如典型的居住权问题,物权法未能保护(因为物权法定原则要求),而侵权法能否扩张保护,如要保护,其权利受保护的基础性法律是什么,是否会产生与物权法定原则的价值背离,因为侵权责任法毕竟是对社会关系的第二次调整[11],侵权责任法的保护对象必须依赖于其它法律对权利的规定。那么,就会出现一个这样的命题,一个未能成为法定的权利(居住权)能否能纳入侵权责任法的保护范围,如果能够,那么侵权责任法就扩张了物权法中未纳入的法定权利,瓦解了物权法定原则的建构,造成对其它法域的侵蚀,这不得不成为立法者对该条的慎思。如果不能,那么,一些重要的权利(居住权)就出现权利保护脱法的现象,侵权责任法就显为对其它部门法律的简单重复和罗列,其地位必然逊色于其它部门法而不能体现其特殊的保护功能。再如,对那些即将独立的权利如社员权(社员权应该独立,不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容,还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做)[12],采光权等民众化的权利如何寻找法律保护的空间,这些尚在发展中的权利能否通过侵权责任法进行调整,以及如何规范均为侵权责任法所面临思考和突破的问题。

  
  5.《侵权责任法》第二款没有将利益单列成规,没有突出利益的地位,给人造成利益成为权利的附属印象。一般列举型的结构模式不能穷尽未来的新型权利,特别是那些动态的(比如原来作为权利的保护对象,现在失去了法律保护-典权)以及发展中的权利(如上文中提及的社员权,采光权等),侵权责任法要不要保护?以何名义保护?此时,对利益概念的提出和保护就显得非常重要。笔者认为,对利益的保护可以弥补权利保护未能穷尽情形下的脱法状态,因此,对利益的界定亦同样成为重要的命题之一,而《侵权责任法》第二款却没有给利益应有的正当地位,这不得不引起立法者的思考。


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