2、行政诉讼对环境公益保护之不能
以上是由于环境污染引起的环境民事诉讼的缺陷问题，在环境行政诉讼方面也同样存在着公共环境利益无法保护的现象。见以下案例：
案例1：“施建辉、顾大松诉南京市规划局”案。2002年，南京市规划局批准了紫金山顶兴建观景台项目的规划许可，但是观景台的钢筋水泥建筑很可能破坏紫金山的自然景观。此事经媒体披露后，引起了社会的广泛关注。2001年10月17日，本案的原告东南大学两名法律教师，以南京市规划局许可第三人中山陵园管理局于中山陵风景管理区紫金山最高峰头陀岭修建“紫金山观景台”具体行政行为违法、侵害其与第三人构成的合同法律关系为由，向南京市中级人民法院提起行政诉讼，诉请判令撤销被告对第三人作出的“南京紫金山观景台”规划许可。南京市中级人民法院最终没有受理此案。但迫于社会舆论及其他方面的压力，南京市规划局及相关部门，最终决定拆除“景观台”。
案例2：“圆明园湖底铺设防渗膜”案。2005年3月22日，兰州大学客座教授张正春质疑圆明园防渗工程，经媒体披露后，引起了社会的广泛关注。3月24日，张正春带记者实地考察。3月28日，京城媒体披露“圆明园湖底铺设防渗膜遭专家质疑”[7]。3月30日，国家环保总局邀请张正春参加关于圆明园防渗工程的专家研讨会。3月31日，北京市环保局确认该工程没有经过环保部门审批，随后，圆明园防渗工程被叫停。4月1日，国家环保总局表示，该工程需补办环境影响评价审批手续。
分析：在案例1中，规划局的不当行政行为破坏了环境景观，但并没有具体的行政行为的相对人，也很难认定其行政行为侵害了任何公民的人身权和财产权，因此，法院按照现行诉讼法的规定，不予受理诉讼是有其法律依据的。最终，只是迫于“社会舆论及其他方面的压力”，有关部门才决定改变违法（或不当）行政行为——拆除“景观台”，而不是在公众欲“诉诸司法”的压力下。
在案例2中，圆明园湖底铺设防渗膜工程虽然已对生态环境造成了潜在的巨大的危害，但依现行诉讼法的规定，任何人也无权对其提起诉讼以阻止其不当环境行为，而只能向有关部门检举、控告、投诉、反映。[8]从该案还可以看出，环境行政机关存在行政失职问题。即“圆明园湖底铺设防渗膜”在没做“环评”，没履行环保“三同时”手续的情况下已完成了大部分[9]，3月底经有关专家、媒体反映，环保部门才得知并叫停“圆明园湖底铺设防渗膜”一事来看，环保部门已构成环境行政违法（监管不到位，不作为的违法），但并未见有哪个环境行政机关为此负责，同样任何公民若以环保局为被告提起环保部门不作为的环境行政诉讼，按现行
行政诉讼法的规定，法院不予受理也是符合现行法律规定的。4月1日，国家环保总局关于“该工程需补办环境影响评价审批手续”的表示也仅仅是亡羊补牢之举罢了，但事后的补救难以挽回灾难性的后果。联系到同年1月18日，国家环保总局以“严重违反环境法律法规”的名义叫停了金沙江溪洛渡水电站等30个正在违规建设的项目的“形象”之举。[10] 其实正是环保部门监管不力、环保执法不到位的力证。那么，对这些环保部门的（不作为的）违法行政行为，公众是否有权通过行政诉讼途径予以救济呢？答案同样是否定的。
对于环境损害的私法救济是当代各国民事立法的一个十分重要的问题，因而各国民法通常将其作为特殊侵权行为，规定于其侵权法中。“在日本，依靠法律手段处理公害问题及环境问题，是从公害的受害人根据民法的规定对加害企业要求损害赔偿开始的。可以说，公害法是以民事上的救济为起点形成和发展起来的”。[11]日本民法和我国《
民法通则》对环境损害赔偿都作了明确规定。但是由于环境损害是一种特殊类型的民事侵权行为，依据传统民法理论和民事诉讼程序，对受害人实施救济是十分困难的，因此私法的“救济无论怎样充实，救济个人性的受害者毕竟是有局限性的，试图通过救济受害者来根除环境污染是困难的。”[12]私法的救济，所能解决的仅仅是个体受害者的司法保护，对大范围的、地区性乃至全国性的环境问题的解决就无能为力了。环境问题具有潜伏性、积累性、流动性、复合性等特点，环境污染与侵害的对象经常是不特定的多数人，如前所述，很多环境污染与资源破坏行为并不直接针对特定人（not-well defined），事实上越是影响范围大的环境问题越不是直接针对任何人。
另一方面，当政府的决策及环境保护行政机关不履行环境保护职责，而造成现实的或潜在的环境污染与资源破坏时，依照现有的
行政诉讼法对行政诉讼主体资格的要求，除行政管理相对人或直接利益相关人外，其他人是无权提起诉讼的。而事实上政府的环境决策和抽象环境行政行为往往没有严格意义上的直接利害关系相对人。
按照目前的
行政诉讼法和
民事诉讼法的制度设计，至少有以下几个方面的破坏环境资源的行为（包括行政与民事行为）被排除在司法救济之外：
第一类，环境行政行为，可分为两种主要情形：
一是具体环境行政行为损害公众环境利益。环境行政机关的不当行政行为损害公众环境利益的情形很复杂，大致上可分为作为和不作为两种情形，也可分为授益行政行为和不利行政行为。对于不利行政行为，作为行政管理相对人的当事人自己会有救济的动机。但对于不当的授益行政行为，由于作为行政管理相对人是行政行为的受益方，自然会乐于接受，当然不会对此行政行为提出异议，而没有直接利害关系（也无相邻关系）的公众，又没有资格对此行政行为的合法性提出质疑。那么，这样的行政行为即便是不合法，公众也是束手无策。如环境行政机关对不应发放许可证（排污许可证、污染源达标排放合格者，等等）的单位或企业准予发放，对本不符合环保要求、不符合环保政策的企业（环评不合格、未办理“三同时”手续，等等）开“绿灯”等等。问题在于，按照现行法律，由于这种具体行政行为，没有直接损害第三方的人身与财产权益，公众不能通过诉讼途径对此进行监督（尽管有“检举”、“揭发”、“控告”等手段可用，但其手段有局限性）。在怒江开发中，尽管当地居民、很多的环保专家和学者、环保志愿者齐声呼喊，然而他们却由于缺乏诉讼资格，无法通过法律的途径抵制当地政府和开发部门未经环评的正当程序就做出的错误决策。
