既然“公共利益”决定了政府征收权的范围,这个概念的界定取决于我们对政府职能的认识。在计划经济时代,政府包办一切,因而什么都可以成为“公共利益”;但是我们早已进入市场经济时代,政府干预也应该局限于私人自愿交易做不到的事情,而且既然市场经济逻辑是建立在信任普通人而非政府基础上的,必须由政府出面完成的事情必然是数量少、范围小的。因此,最小干预原则其实是对“公共利益”的一种市场化解读。在理论上,目前各地政府推动的各种项目也未尝不是“公共利益”,但是“公共利益”未必要求政府出面推动;即便项目本身确实关乎许多人的利益,但是如果没有必要,政府还是不应插手。换言之,最小干预原则要求严格解释“公共利益”的范围,而对于集权传统悠久、计划思维严重的中国,这种严格解释尤其重要。
要真正解决征地拆迁造成的种种问题,公正补偿、公共利益和最小干预三个原则缺一不可。但是修改条例是否就能保证落实这些原则呢?答案显然是否定的,阻力首先来自至今没有公开说话的地方政府。对于已经习惯了低价征地拆迁的各地政府来说,三条原则哪条都不是什么好东西,但是之所以说公正补偿原则招致非议相对较小,不仅因为反对公正很难找到正当理由,而且公平市价是一个相对确定的法律概念。相比之下,“公共利益”则弹性很大,因而“谈判”的余地也很大。中央倾向于严格解释,等于断了地方土地财政之路,自然是地方政府不愿意看到的,因而可以预见央地博弈将聚焦在“公共利益”的界定上。如果只有不同层次的政府博弈,结局将是相当不确定的,但是既然公共利益关乎“公共”,社会普罗大众理应站出来表达自己的立场。我不是说地方考虑没有自己的正当性,但是无论什么考虑都不能为扩大征收权提供正当理由,地方财政不足也不能以“土地财政”的方式弥补;央地财权和财源的合理分配或许确实可以通过中央和地方博弈来解决,但是只要我们都不想回到计划经济,那就应该坚持用最小干预原则严格解释“公共利益”。
事实上,“公共利益”最终只能通过有效的公民参与才能得到维护。即便中央和地方就征地拆迁范围达成一致,也不能保证“公共利益”的界定真正符合中国的公共利益;即便地方政府表面上不反对严格界定,如果没有公民参与,新条例还是会在实施中走样。“徒法不足以自行”,再好的原则也必须通过有效的制度才能实现,而公民参与就是保证“公共利益”的必要机制。由于“公共利益”内在的政治性和不确定性,发达国家的法院基本上将其界定“委托”给民主代议机构,并采用相当宽松的审查标准——只要政府规划的征收具备相当广泛的民意基础并获得地方议会的多数支持,那么自然就被认为符合“公共利益”。反之,如果民主政治参与不存在,那么即便法治国家的法院也无法保护“公共利益”;如果单纯指望通过法律列举限定征地拆迁的范围,那么这种希望注定是要落空的。