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证券跨境交易的监管模式研究

  

  (四)我国台湾


  

  我国台湾地区对证券跨境交易的监管来自于1989年修正的《证券交易法》所增设的第157条。根据该条规定,任何人在国外通过电话或传真向台湾的经济商发出指令买卖股份证书,根据证券交易法都应承担法律责任。{5}(P381)因此,当域外的证券不法行为对台湾证券市场造成后果时,台湾地区就可以据此特别规定行使管辖权予以制裁。


  

  对于证券跨境交易的违法、非法行为,目前主要是由各国依靠单边法律监管的方式进行。但由于证券的交易行为已由一国进入另一国,证券的交易行为实际上已经常常由两国甚至多国依据其各自国内法律的域外效力行使监管,因此监管冲突也就不可避免的存在。这种冲突的表现在管辖权、监管实体法和监管调查执行三个方面。其中积极冲突使得证券跨境交易的风险加大,而消极冲突又造成证券跨境交易规避法律监管现象泛滥。鉴于此,各国有必要在行使各自管辖权的同时加强证券国际协调监管。


  

  二、证券跨境交易的国际监管模式


  

  国际监管与单边监管相对应,它不是取代单边监管模式,而是与单边监管模式共同存在、相互协调、共同加强对证券跨境交易行为的监管方式。尤其在经济全球化时代更是如此,因为“证券欺诈、市场操纵、内幕交易和其他非法行为越来越频繁地跨越一国的管辖边界,流动于现代通讯技术支持下的全球市场中。不法行为者逃至国外;当事人在外国管辖范围内伪装身份或注入资金进入例行交易;利用外国帐户隐瞒股票的受益所有者;使用国际通讯设备包括因特网从事跨境违法行为等等。证券违法行为已呈现出的这些普遍特征使得证券监管机关合作协调监管成为时代的必然要求。”[3]证券跨境交易监管的国际协调可分为双边、区域和全球合作方式。


  

  (一)双边合作监管


  

  双边合作监管主要目的在于寻求其他国家的相关部门共同对证券跨境交易行为监管进行协调,以使其本国法律具有域外效力。合作形式为双边司法互助协定和谅解备忘录。


  

  双边司法互助协定是各国进行国际司法协助的主要依据。它包括刑事领域的协助和民事领域的协助。在刑事领域,司法协助一般要求双方都认为是犯罪的行为,即双重犯罪标准。如美国和瑞士的双边条约规定:条约所适用的行为必须是双边法律都认为是犯罪的行为。但也有双边条约规定只要请求国法律规定为犯罪即可。如土尔其和加拿大双边条约就是这样的规定。司法协助的内容一般包括交换信息、制作证人证言、复制与翻印业务记录及送达有关非诉讼文书。对于所交换的信息,一般都规定只能用于请求方在请求中所列明的目的,除非该信息已经在请求国被公开。在民事领域,司法协助一般指法院之间代为送达诉讼文书、传询证人、搜集证据和承认与执行法院的判决。司法协助的这些规定对于国际社会携手打击证券跨境违法犯罪行为具有非常重要的作用。然而,这些规定不是只针对打击证券领域的违法犯罪而制定的,而是应对刑事、民事领域的各种情形的,因此各国一般尝试通过缔结谅解备忘录的形式来加强对证券跨境交易行为的合作监管。


  

  谅解备忘录是各个国家和地区的证券监管机构进行双边国际合作的主要形式。早在1987年,美国SEC和瑞士签定了谅解备忘录,承认两国在内幕交易调查的合作,并对瑞士银行的隐私法施加一些现实限制。由于谅解备忘录是由证券监管机构之间的合作,因此各国根据谅解备忘录所能获得的协助仅限于双方尽各自最大努力所能提供的协助。这种有限的协助远远不能满足监管的需要,于是美国在1988年制定了《内幕交易和证券欺诈执行法》(Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988)。该法授权SEC为了外国政府的利益执行调查并授予SEC包括发出传票等广泛的司法协助,不管该调查行为是否违背美国证券法。但该法进一步规定SEC在决定给予双边协助时应考虑请求国是否会给予互惠协助和该请求不会损害美国的公共利益。{3}(P1270)美国这一要求在对等互惠条件下的扩大协助范围的做法带动了加拿大、巴西、英国等国家都颁布了类似的授权立法。在1990年,美国又颁布了《国际证券执行合作法》,授权SEC在特定条件下豁免外国证券当局向美国提供的记录无须根据《信息自由法》予以公开。这种豁免授权使得信息备忘录中的保密条款得以落实,增强了谅解备忘录的实用性。因此,1991年的英美谅解备忘录的协助范围广泛涉及到对证券内幕交易、虚假披露、市场操纵等证券违法行为的查处和对投资业务行为、公司证券权益披露及其他证券与期货业务的管理等。



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