2008年秋冬——2009年春夏作于上海
（本部分约6500字，含注释）
【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。
【注释】 例如，债务人甲欠债权人乙50万元，甲的债务人丙（称之为次债务人）欠甲30万元，当债务人甲在其对丙的债权到期后，一直不行使该债权，致使其无力清偿对债权人乙的债务，则债权人乙可以代位行使甲的权利，向丙主张权利，要求其履行相应的债务。
参见崔建远主编：《
合同法》，法律出版社2007年版，第143页。在该书中，作者还对固有权说内部的不同认识作了介绍，债权人的代位权是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，是实体法上的权利而非诉讼法上的权利；债权人代位权不是债权人对于债务人或者第三人的请求权；债权人代位权不是固有意义上的形成权；债权人代位权属于债权的对外效力，是从属于债权的特别权利。
这样规定的理由主要是：①不要求债务人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。②债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至向人民调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”之列。因为如果规定债务人采取了这种方式便不构成“怠于”，则在债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间极易通谋举证证明债务人已向次债务人主张权利，以对抗债权人的代位权，进而使代位权制度形同虚设。故规定只有在债务人已向次债务人起诉或者申请仲裁的情况下，才不构成“怠于”，否则，债权人均可行使代位权。③关于对债权人造成损害，如果将这种损害作为具体的条件，要求债权就此举证证明自己的债权受到了具体的实质性的损害，则对债权人殊为不利，故规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为债权人的债权受到了损害。参见刘凯湘：“关于适用
合同法若干问题的解释（一）的理解与适用”，载《人民司法》2000年第3期。对此，有学者对此解释提出了商榷意见，认为最高人民法院的司法解释将债权限定于“具有金钱给付的到期债权”，缩小了债权人代位制度应有功能的发挥。在到期债权的领域内，要求行使权利的方式限于诉讼方式或者仲裁方式，否则即属于怠于行使，又有过分干涉债权人权利自由之处，结果是不当扩张了债权人代位权的运用。参见韩世远：《
合同法总论》，法律出版社2004年版，第375页。
王家福：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第180页。
崔建远主编：《
合同法》，法律出版社2007年版，第147页。
王利明、崔建远：《
合同法新论?总则》，中国政法大学出版社1996年版，第386页。
於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，五南图书出版公司1998年版，第166页。转引自崔建远主编：《
合同法》，法律出版社2007年版，第149页。
对此，有学者分析了当债务人的债权额超过债权人的债权额的场合，诉讼时效是否发生中断的问题，认为，时效的中断仅就一部发生，并不当然及于剩余部分。唯在债权不可分割场合，其诉讼请求系针对债权整体提出，始发生使整个债权诉讼时效中断的效果。笔者认为，在代位权行使中是否发生诉讼时效中断的效果，应以诉讼时效的一般理论加以判断，如果债权人代位行使债务人的债权，则针对该代位行使的债权标的发生诉讼时效中断的效果，无论是一部行使还是全部行使，而对债务人的其他债务人之债权，由于没有代位权行使之发生，因而不发生诉讼时效中断之效果。
之所以作出这一超越传统理论与立法的规定，主要基于以下四点理由：①尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人；②如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义；③如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归债务人，再由债权人向债务人提起诉讼，则徒增讼累，浪费诉讼资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形；④不告不理是
民事诉讼法的原则，既然作为原告的债权人已主张权利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破产，代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序，故并不存在对其他债权人不公平之虞。债务人的其他债权人未主张，人民法院就难以保护。参见刘凯湘：《
合同法》，中国法制出版社2006年版，第172—173页。
