代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权，具有诉讼意义，但这不意味着代位权是诉讼法上的权利。相反，代位权是一种实体法上的权利，在形式上属于实体权利而非程序权利。

　　二、代位权的要件

　　代位权的行使应符合以下要件：

　　（一）债权人对债务人享有合法债权

　　债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在，是代使代位权的首要条件，即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。至于债权的发生依据则在所不问，合同之债、侵权损害之债、不当得利之债、无因管理之债均无不可；在合同债权中，债权人的债权是基于何种类型的合同而产生的，也在所不问，转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等各种类型的合同产生的债权，均可行使代位权。

　　另一方面，债权人对债务人享有的债权必须是合法有效的债权。也就是说，如果债权人对债务人不享有合法有效的债权，例如合同关系不成立，或合同被认定为无效或被撤销，或诉讼时效届满等情形，都不能行使代位权。需要指出，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，也应认定债权人仍能行使代位权。

　　（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

　　债务人怠于行使其到期债权，这是代位权最为重要的行使条件，是代位权制度的核心要件所在。所谓“怠于行使”，是指应当而且能够行使权利却不行使。所谓应当，是指不及时行使权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。所谓能够行使，是指债务人不存在任何的障碍，其完全有能力由自己或通过其代理人行使权利。如果债务人已经向仲裁机关申请仲裁，或者已经向法院提起了诉讼，则不能认为其怠于行使权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，均在所不问。

　　需要指出，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第13条第1款的规定，所谓债务人怠于行使其到期债权，是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。[3]当然，次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。