当然,这只是当下的结论。如果立法规定了第三人侵害债权制度后,如何理解该项制度与《合同法》第121条的关系呢?有学者认为,合同的相对性是合同法确定的基本原则,但是近代民法一般也承认这一原则的例外,“第三人侵害合同”诉因就是其例外的表现之一。[17]这种看法暂且称为“突破论”,构成了主流观点。根据这种观点,合同相对性原理与第三人侵害债权制度是一般与特殊的关系。笔者以为,第三人侵害债权的理论依据不是建立在突破合同相对性原理基础上,或者说与合同相对性原理无涉。因为,“合同相对性”就是指合同约束当事人,而之所以约束当事人自身,是因为其参与了合同的缔结,反映了其真实意思表示,实质是为自己行为负责,这契合民法的私法自治属性。而“突破”合同相对性,则意味着合同之外的第三人也要受合同约束,动摇了民法的私法自治属性,缺乏正当性基础,除非基于利益衡量有充足的理由。对此,“突破论”认为,由于第三人知悉他人债权存在——这在强调第三人侵害债权的故意或过失状态均无不同,所以负有不得侵犯的义务。但这恰恰与一般侵权责任构成理论无异,所以与其说第三人侵害债权制度是建立在“突破”合同相对性基础上的,不如从侵权法中寻找依据。也正因为如此,学者们才把该项制度归于侵权法。尽管在第三人侵害债权制度请求权基础问题上,学者对德国民法典以及完全继受德国民法典的台湾民法典中的侵权客体仍有争议,但通说认为民法中的“权利”不含债权,该项制度请求权基础在于:以违背善良风俗的方法事实损害行为,应负赔偿责任。这种观点暂称为“违背善良风俗”论。
而且,“突破论”以合同相对性为理论出发点,还会产生如下疑问:以合同相对性为出发点,字面理解,“突破论”就是强调以合同义务约束第三人,相应地,该情形下的责任归责原则、构成要件、承担责任的范围也应与违约责任规则一致。但是,在理论上,特别是根据我国现行立法,违约责任与侵权责任区别是相当明显的,不可混淆。[17](284-287)
再者,“突破论”也无法解释第三人侵害债权与合同保全制度的关系。同为“突破”合同相对性,缘何前者产生侵权责任,损害赔偿直接给予债权人,而后者损害赔偿却是经由债务人间接给予债权人?[18]笔者以为,以代位权为例,合同保全制度才是真正意义上的突破合同相对性的体现,是对合同相对性的矫正(“以自己名义”),又最终回归于合同相对性(“代为行使,以债权实现为目的,以债务人所负债务额或次债务人对债务人所负债务额为限”),不致动摇该原理。而第三人侵害债权制度与其说是“突破”传统合同相对性的结果,不如说是另辟蹊径的创设。