参考上述立场,可以认为,数人共同不法侵害他人权利,对于被害人所受损害,所以应负连带责任,系因数人的侵权行为具有共同关连性。所谓共同关连性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件,因而发生同一损害。关连性分为主观的共同关连性与客观的共同关连性。主观的共同关连性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识,对于各行为所致损害均应负连带责任。客观的共同关连性,为数人所为违法行为致生同一损害者,纵然行为人相互间无意思联络,仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为,其共同关连性乃在于数人所为不法侵害他人权利的行为,在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。
应当看到的是,关于共同侵权行为的本质特征问题,并不是一定要在《侵权责任法》中解决的,而是一个需要由学理和司法实践解决的问题。因此,《侵权责任法》并不一定要表述共同侵权行为的本质特征,条文中表述为共同侵权行为应当承担连带责任即可。在学理上和实践中,应当以关连共同说作为解释共同侵权行为本质特征的基本立场,放弃现行司法实践中的以行为直接结合和间接结合作为判断共同侵权行为的基本标准,采用数人行为具有主观的关连共同和客观的关连共同,即数人的行为对于同一个损害结果具有共同原因者,构成共同侵权行为。不具有关连共同的,不构成共同侵权行为,不承担连带责任。
二、关于如何规定共同侵权行为类型的问题
在2002年《侵权责任法草案》中,只规定了共同侵权行为和共同危险行为,没有规定其他共同侵权行为类型。对于《侵权责任法》应当规定哪些共同侵权行为类型,我的意见是:
(一)共同侵权行为的基本类型划分
对于共同侵权行为究竟有些类型,学者有不同见解。第一种主张认为,共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、教唆行为和帮助行为、共同危险行为、合伙致人损害以及无意思联络的共同侵权。 其中合伙致人损害,是指合伙人在合伙事务执行中致人损害,全体合伙人共同承担连带责任。第二种主张认为,共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为、无意思联络的共同侵权。对于教唆行为和帮助行为,应当纳入典型的共同侵权行为之中。 第三种主张认为,共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为和教唆帮助行为。 第四种主张认为,共同侵权行为只包括典型的共同侵权行为和共同危险行为。
研究共同侵权行为类型,应当解决好这样几个问题:第一,教唆行为与帮助行为不宜作为独立的共同侵权行为类型,理由是共同侵权行为的行为主体,是共同加害人。共同加害人按其行为特点,可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人,教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实行的行为,都是主观关连共同的共同侵权行为,没有必要将其作为独立的共同侵权行为类型。第二,合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为,仅仅是共同侵权行为的具体表现,因此应当归并在客观关连共同的共同侵权行为当中。第三,无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为,而是应当承担按份责任的侵权行为。根据这样的思路,可以将共同侵权行为分为以下四种类型:
1.主观的共同侵权行为
主观的共同侵权行为就是主观关连共同的共同侵权行为,是有意思联络的共同侵权行为,即数人基于主观故意而共同侵害他人造成损害的共同侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。按照通说,只有实行行为人的共同侵权行为是简单的共同侵权行为;而包括教唆行为人和帮助行为人的共同侵权行为,是复杂的共同侵权行为。
2.客观的共同侵权行为
客观的共同侵权行为就是客观关连共同的共同侵权行为,我曾经将其叫做视为共同侵权行为,是指数人没有共同故意或者共同过失,各自的行为相互结合,共同造成同一个损害结果的侵权行为。这种侵权行为虽然不具有共同侵权行为主观上的特征,但由于其行为人之间行为的相互结合的关连性,并且造成了同一个损害结果而不可分割,而形成了一个侵权行为,行为人之间应当承担连带责任。