在大陆学者的著作中,对于共同侵权行为本质特征的表述,始终坚持的是共同过错的立场。在最早的民法教科书即《中华人民共和国民法基本问题》对此就采取共同过错的立场,认为共同侵权行为的构成需要数人具有共同故意或者共同过失。一般认为,决定共同侵权行为的本质特征是主观原因。把共同侵权行为的本质特征归结为客观行为或因果关系或结果,注重的是共同侵权行为的外在形式,而没有抓住其内在的实质。共同行为说强调行为上的联系,忽视了共同加害人主观上的联系;关连共同说强调的是各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系,强调结果的共同等,都不能准确反映共同侵权行为的本质。将各个共同加害人联结在一起,将各个加害人的行为构成为一个整体的,只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点,才能准确揭示共同侵权行为的本质。 在改革开放之后最早的民法教科书《民法原理》中,认为几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联络,或者有共同过失,即具有共同过错。 近年来,有些学者采取扩大连带责任适用范围的立场,把共同侵权行为分为意思联络的共同侵权行为和非意思联络的共同侵权行为,构成共同侵权,数个加害人均需要有过错,或者为故意或者为过失,但是无须共同的故意或者意思上的联络;各个加害人过错的具体内容是相同的或者相似即可。
从立法和司法的历史和现实分析,共同侵权行为及连带责任的立法基础主要在于以下几点:第一,置民事权益受损害之人以更为优越的法律地位。数人共同侵害他人权利,无论是从加害人的数量上还是侵权行为的危害上,社会危险因素显然超过单独侵权行为,给受害人造成的损害更为严重。法律确定所有参加共同侵权行为的加害人均须对受害人承担连带责任,因而使受害人处于十分优越的地位,能够最大限度地避免损害赔偿请求权不能完全实现的可能。第二,加重共同侵权行为人的责任,惩戒民事违法,减少社会危险因素。在共同侵权行为中,让共同加害人承担连带责任,从而使某一个共同加害人的行为无论与结果发生多大的原因力,都不能只承担自己应承担的那一份责任,而是要承担全部责任。这些规则都是为了加重共同侵权行为人的责任,不仅起到受害人一般权利的保障目的,而且更从一般预防的角度,惩戒民事违法行为,警诫社会,教育群众,最大限度地减少社会危险因素,预防侵权行为,使民事权利在普遍意义上得到保障。因此,争论共同侵权行为的本质特征的焦点,实质上就是立法者认为应当如何界定连带责任范围大小问题。采取客观标准界定共同侵权行为的本质特征,其后果无非是使连带责任范围有所扩大,使受害人得到更好的保护,更有利于预防共同侵权行为,并没有不好的社会效果。
正因为如此,共同侵权行为的本质特征应当从主观标准向客观标准过度,可以借鉴我国台湾地区民法中关于共同侵权行为的本质特征为关连共同的立场,将共同侵权行为分为主观的关连共同和客观的关连共同。台湾地区民法第185条规定共同侵权行为的立法理由认为:“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为,致加损害于他人时(即意思及结果均共同),各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人,应视为共同加害人,始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为,生共同之损害时(即结果共同)亦然。”其采纳的立场主要是意思联络说,但作为特殊情况,结果共同者也认为是共同侵权行为。可见,立法采取了两个标准,在实务上也是如此,前者为意思联络,后者为关连共同,各行为既无意思联络,又无关连共同者,非共同侵权行为。 司法解释认为,民法上之共同侵权行为,与刑事上之共同正犯,其构成要件并不完全相同,共同侵权行为人间不以有意思联络为必要,数人因过失不法侵害他人之权利,苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因,即所谓行为关连共同,亦足成立共同侵权行为。 1978年台上字第1737号判决书重申这一立场。