在
物权法立法过程中,对于宅基地使用权是否可以抵押,争议很大。2004年8月3日
物权法修改稿第
162条曾规定,宅基地使用权不得抵押,建造在该宅基地上的住房所有权抵押的,在实现抵押权时,宅基地使用权一并转让,但集体经济组织禁止住房抵押的,依照其规定。但《
物权法》第
153条最终规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用
土地管理法等法律和国家有关规定。”由此可见,《
物权法》保持了《
土地管理法》等原有法律的规定,即宅基地使用权不得抵押,其立法理由是[12]:“宅基地是农民生活的必需和赖以生存的所在。立法过程中,关于宅基地使用权可否抵押一直存在不同意见。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立,宅基地使用权是农民安身立命之本,从全国范围看,现在宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。特别是农民一户只有一处宅基地,农村居民出卖、出租住房后再申请宅基地的不予批准,这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地,将会丧失基本生存条件,影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策,本条禁止以宅基地占用范围内的土地使用权抵押。”由此可见,宅基地使用权制度无法消除自身强烈的政策色彩[13],但完善农村宅基地使用权制度无疑是目前无法回避的问题[14]。
宅基地使用权不得抵押的逻辑起点在于宅基地使用权不得转让。《
物权法》将宅基地使用权规定于其第三编“用益物权”。所谓用益物权是指权利人对他人所有的不动产或动产依法享有的占有、使用、收益的权利[15],由此可见,用益物权人对标的物具有占有、使用、收益等三项权能,这在一定程度上暗示了
物权法对于“物尽其用”功能的追求[16]。就宅基地之上的相关权利而言,宅基地属于《
物权法》上所称之“不动产”,属于集体所有;宅基地使用权则是农村村民在集体所有的宅基地之上所设定的用益物权,宅基地使用权设定后,农村村民对宅基地依法享有占有、使用、收益等权能。而我国《
物权法》第
152条规定:“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这里所谓“依法利用该土地建造住宅及其附属设施”应属宅基地使用权人的使用权能。准此以解,宅基地使用权人根本没有收益权能,它还是不是《
物权法》上所规定的用益物权,则颇值怀疑。
《决定》明确指出“依法保障农户宅基地用益物权”,就是要“依法保障农户宅基地依法取得、使用和收益的权利。逐步推行农村宅基地使用权的有偿使用和流转制度,发挥市场机制在资源配置中的基础作用。”[17]由此可见,
《决定》意在赋予宅基地使用权人以收益权能。
《决定》同时指出,宅基地整理节约的土地在一定情况下可以转为集体建设用地,该集体建设用地在一定情形下也是可以流转的,这是否也为宅基地使用权的流转留下了制度空间?目前各方面对此都很关注。如果这一问题不能解决,就难以避免农村集体以新村建设名义,侵犯农民宅基地用益物权,也难以避免地方政府以农村城镇化为名,与开发商联手,利用农民宅基地搞房地产开发等问题[18]。