但也有学者批评道：目前国内学界存在不加区分东西刑法理论及其体系的差别，生搬硬套期待可能性理论的误区，并断言我国刑法中的故意与过失已经完全体现了期待可能性思想，那种主张将期待可能性引进我国犯罪主观要件以完善罪过的观点是完全不足取的。[72]对此，笔者的意见是：生搬硬套自然不对，但断言我国刑法中的故意和过失已经完全体现了期待可能性思想，不必再将期待可能性理论引进我国的犯罪主观要件，也不免偏颇。如该论者所言，我国刑法中的故意和过失是以社会危害性为其内蕴的，这就决定了其虽然是心理事实与规范评价的统一，但此种规范评价的机能与期待可能性理论的规范机能恰恰是相反的，因为期待可能性理论的本质特征在于对具备心理事实但不具备适法行为期待可能的行为人提供救济，而我国现今以社会危害性为内蕴的过错理论却非但不能达此意图，反而使行为人陷入如下处境：即使行为人不认为自己的行为具有社会危害性，但只要他具备一定的心理事实，统治阶级仍可根据自己的价值观，将罪过责任强加于行为人。
我们说，期待可能性理论根源于人性的脆弱和人的意志的相对自由。先哲卢梭曾云：“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。”[73]霍尔巴特更说：“人从生到死，没有哪一瞬间是自由的。”[74]我们承认人的意志相对自由，从某种意义上来讲，是基于知识的有限性和必须为因果关系划定相对边界的无奈。但即便在这种相对自由中，我们还必须看到，简单的故意、过失之分其实又覆盖了多少丰富和复杂的情形，人到底在多大程度上受环境要素的制约，这似乎并不是过错理论所关心的问题。我们这些习惯于以社会上高尚的人来自居的人（其实不如说是命运的幸运者），往往“站着说话不腰疼”，将那些因种种原因陷入犯罪泥潭的人视为“活该”。有趣的是，期待可能性发轫于德日等战败国在社会穷困艰难之际，大抵人类在此时更容易滋长怜悯情结。如今我国呈一片太平盛世状，自然对犯罪人也鲜有同情之心。然而，社会的进步决不应成为期待可能性这一闪耀着人性光辉的理论淹没的理由。“我们既以研习刑法为职志，不仅不愿见此现象的发生，反乐见期待可能性理论能更进一步地发展。”[75]弘扬人性，关注个体，用期待可能性理论来丰富和发展我国刑法理论，构筑更为科学的罪责体系，这应是我国刑法学者当下理论创新的题中之意。
2、期待可能性理论对我国刑事立法应有指导意义。期待可能性理论体现了对人性的尊重与关怀，它有利于拉近法与老百姓的距离，培养公众对法的认同和忠诚，因此应当成为完善我国刑事立法的一个指导思想。古人云：“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”[76]今人也说：“从法制的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”[77]以此反观我国现行刑事立法，应当说，有的条款的设立是不符合这一理念的，如刑法第305条规定的“伪证罪”，第307条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”，第310条规定的“窝藏、包庇罪”等，都把犯罪分子的近亲属包括在犯罪主体之内；刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，也没有将近亲属排除在外。这既与我国法律传统相背，也与国外大多数国家的立法相左，其原因乃是在处理“公理”与“人性”、“大义”与“亲情”的关系上，过多地强调了“大公无私”、“大义灭亲”。[78]但此种立法，却置犯罪人于头痛欲裂之境界，其效果只怕会出现博登海默所担心的：“当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳。”[79]退一步讲，即使它的有效性不致成为一个空壳，也由于它对伦理道德的冲击和对家庭瓦解所起的负作用，注定其社会效益得不偿失。
以上讲的是分则方面，总则方面笔者还有一点不成熟的设想，那就是在刑法总则增加一个类似如下的条款：“行为人依其行为当时的具体情状，若不能或难以期待其作出适法行为的，得免除或减轻处罚。”这样，虽然较之具体的规范，仍有超法规的味道，但从总则与分则的关系来看，却也为期待可能性的适用提供了法律依据。
3、期待可能性理论在刑事司法中大有可为。能否将期待可能性作为一种执法理念贯穿于刑事司法工作中，对提高执法质量、实现司法公正具有不可低估的意义。首先，期待可能性可以作为一项重要的刑事政策思想加以推行。例如，几年前在美国纽约访问时，我曾听纽约警察局长介绍他们出台的一项有关打击黑社会犯罪的政策：由于华人地区非法移民的较多，那些遭受黑社会敲诈勒索的人由于担心向警察报案会暴露自己的非法移民身份，所以受害后也从不报案，为了取得这些受害者的配合，警察局出台了这样一项政策：凡因举报黑社会而暴露非法移民身份的，不遣送回国。这一招果然见效，使警方在打击黑社会犯罪方面进展顺利。其实，这种刑事政策就是以期待可能性为基础，站在非法移民的角度将心比心而出台的。联想到我们司法实践中，也经常遇到卖淫嫖娼者被黑社会或犯罪团伙敲诈勒索、却因害怕自己丑行暴露而不敢报案之类的案件，是否也可采取类似的刑事政策呢？其次，我国刑法总则对犯罪的定义有“但书”的规定，我国刑法分则大多数条文对法定刑的设置都有相当的幅度，还有不少条文采用“情节严重”之类的立法方式，这给期待可能性思想的运用提供了空间。高明的法官可充分发挥司法能动之功能，对那些期待可能性低甚至无的案件，相应地减免其刑事责任。试举一例：去年初全国许多媒体都曾报道过一个“政策与法律打架、政策执行者被判玩忽职守罪”的案例，说的是福建省长乐市财政局原局长王凯锋因执行违背《担保法》的上级文件造成700余万元的财政周转金未能收回而被一审法院以“玩忽职守罪”判处5年6个月的有期徒刑。对此案，学界在罪与非罪、罪重与罪轻的问题上争议颇大，笔者的意见就是判他有罪没问题，但从期待可能性出发，似乎一审判得太重。[80]
