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《侵权责任法》的六大不足

  

  (三)受害人同意。受害人同意,是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果,且不违背法律和公共道德的意思表示。[vii]德国民法规定,受害人的同意不管是以明示的或者默示的方式表示出来,只要不违反法律和违背社会公德,都可以作为一种正当理由而使加害人免除民事责任。笔者主张借鉴德国的规定,将受害人同意作为侵权责任的免责事由。此处“受害人同意”作为抗辩事由,应当符合以下条件:[viii](1)加害人所侵害的权利,必须是法律规定可以自由抛弃的权利;(2)受害人必须具有承诺能力,即理解行为的性质、效果及其危险程度的能力;(3)受害人的同意原则上须以明示的方式作出;(4)受害人的同意必须在侵害行为实行之前作出;(5)受害人的同意不得违反法律和违背社会公德;(6)加害人主观上必须是善意;(7)加害人的侵害行为不得超过受害人同意的范围和限度。笔者认为,可以在我国将来的民法典中规定:“受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应后果的,可以据此减轻或免除加害人的侵权责任。加害行为超过受害人同意范围的,加害人应当承担相应的民事责任。受害人同意的内容违反法律或者公序良俗原则的,不发生免除加害人民事责任的效力,但可以根据情况决定是否减轻加害人的责任。参加或者观看具有危险性的体育活动,视为自愿承担危险及相应后果,适用本条第一款的规定,但加害人违反体育活动规则或者有关管理规定故意或者重大过失造成的损害除外。”


  

  四、责任方式有欠准确


  

  《侵权责任法》十五条第一款规定:“承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。”这一规定存在两个问题:(1)按照该款规定,侵权责任的方式“主要有”本款规定的八种,那么除此之外,还有何种责任方式?(2)“消除影响”、“恢复名誉”可否与“赔礼道歉”并列为侵权责任形式?


  

  《民法通则》以来,我国习惯于将“消除影响”、“恢复名誉”与“赔礼道歉”并列为民事责任形式,《侵权责任法》也是这样规定的。但笔者认为,这一做法并不妥当。(1)“消除影响”、“恢复名誉”是日常生活用语而非法律术语,不宜在立法上使用;(2)“消除影响”、“恢复名誉”强调的是目的,而“赔礼道歉”等是为了实现这一目的可得采用的手段,目的性的术语和手段性质的术语不宜并列为民事责任形式;(3)如果名誉被侵害,通过司法机关确认侵权的事实(否定性评价),并判令被告赔礼道歉或赔偿损失,则事实上已经实现了消除影响、恢复名誉的目的,无需将消除影响、恢复名誉规定为责任形式。[ix] 故笔者建议把“消除影响”、“恢复名誉”从侵权责任方式中删除。此外,侵权责任的方式除了本款规定者外,并无其他方式,或者说,所谓其他方式均可归到以上几种方式之中,故应删除本款中的“主要”二字。



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